工会基本职能研究/张建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:16:34   浏览:8151   来源:法律资料网
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工会基本职能研究

张 建 国

工会基本职能究竟是什么?这个问题实际上在工会理论界至今仍有争议。尽快弄清这一问题,必须运用马克思主义哲学原理先弄清基本职能这个概念及特征,否则,其结果势必徒劳。

所谓职能就是指人、事、机构的职责、作用和功能,它从不同角度或按不同标准,可分成不同的类型。从其作用的对象的角度,可分成基本职能和具体职能两个层次。一个社会组织的基本职能不同于其主要职能。前者是由这个社会组织的性质决定的,是这个社会组织诞生时就有的,是贯穿于其存在始终的,且可同时有多个;后者是这个社会组织的职能体系中居于支配地位、起着决定作用的职能,是随着社会组织所处的客观环境或面临的主要任务的变化而变化的,且具唯一性。但两者有时也是重合的,即当这个社会组织的某项基本职能在其职能体系中居于支配地位时,这项基本职能也是其主要职能。例如,我国政府的基本职能就有两个,即政治职能和社会管理职能,而现阶段政府的主要职能就是社会管理职能一个。因此,“一个组织的基本职能(责)只能有一个”的观点是不对的。
根据上述科学的认识,无产阶级政党领导的工会的基本职能应包括维护职能和教育职能两个方面。维护职能就是维护职工群众具体利益的职能;教育职能就是教育职工群众维护工人阶级根本利益的职能。这集中体现了工会的性质,同时也是由工会性质决定的。因为,从客观上和实质上讲,工会就是无产阶级利益同资产阶级利益不可调和的根本矛盾的产物。当然,工人最初组织工会的直接目的是为了保护自身的经济利益,但这是他们那时还未意识到两个阶级不可调和的根本矛盾的缘故。有人认为,工会是社会经济矛盾的产物,所以工会的基本职能就是维护。这是极其片面的,因为工会是社会经济矛盾的产物,这只是从经济学的角度来说的。从政治学的角度来看,工会是社会阶级矛盾的产物。现在大家一致认为,工会是工人阶级的群众组织,是鲜明的阶级性与广泛的群众性的统一体,阶级性与群众性是工会的本质属性。工会的鲜明的阶级性说明了什么,不就是说明了工会是一个社会政治团体和阶级组织,是无产阶级利益的代表吗?正如马克思所指出:工会是“整个工人阶级的代表和为工人阶级利益而奋斗的战士”。工人阶级利益包括具体利益和根本利益两个方面,这就要求工会对这两个方面的利益都须维护。怎样维护?具体利益须靠工会直接去维护,而根本利益就得靠工会教育职工群众自觉去维护,这就决定了工会的维护职能和教育职能是基本的。既然是基本的职能,这就象我党坚持的“四项基本原则”一样,缺一不可。

近年来,工会刊物上有个“工会基本职能(责)是维护”的提法。按照形式逻辑原理分析,这个提法的主语项(工会基本职能)周延,因而断定了工会基本职能的全部是维护,这就明显地把工会的教育职能排除在工会的基本职能之外。其实,教育职能是无产阶级政党领导的工会诞生时就有的,马克思、恩格斯就指出:“不管工会的最初目的如何,现在他们必须学会作为工人阶级的组织中心而自觉地进行活动,把工人阶级的彻底解放作为自己的伟大任务。”我党当初为啥要组织领导工会?主要目的不就是为了通过工会教育组织工人群众为争取新民主主义革命的胜利而奋斗吗?而客观上,工会也是担负此项职责的最好的组织形式,因为工会的组织对象包括了所有的工人群众, 且工会组织的群众性使其在履行教育职能中又具独特优势。因此,在我国长期的民主革命和社会主义建设过程中,工会始终肩负着教育组织职工群众为实现党的任务而奋斗的职责。简言之,工会的教育职能,既是工会接受党领导的一个基本标志,也是工会的组织形式决定的,决不能排除在工会基本职能之外,否则,工会就不是真正代表无产阶级利益的阶级组织,也无法与最初的工会、黄色工会相区别。
因此,无产阶级革命家及政党在谈及工会的任务、职能时,总是把教育与维护相提并论。列宁指出:我们“应当利用这些工人组织来保护工人免受自己国家的侵犯,同时也利用他们来组织工人保护我们的国家。”列宁的“两个保护”说明了工会既具有保护职工具体利益的职能,也具有保护国家利益的职能。而后一个职能,实际上就是工会的教育职能,因为工会要实现后一个职能,离不开履行教育职能,即离不开教育职工群众来保护国家利益。列宁只把这两个职能放在一块提出来,就足以证明这两个工会职能是基本的。列宁还曾形象地把无产阶级先锋队比作“发动机”,把工人群众比作“机器”,把工会比作他们之间的“传动装置”。我党也总是要求工会充分发挥党联系职工群众的桥梁纽带作用。“传动装置”和“桥梁纽带”都是连接两头、两个面向,其含义和功能是不言而喻的:一面是自下而上地把职工群众的意见和要求及时真实地反映给党,以完善修正党的决策,即维护职能;一面是自上而下地把党的主张和方针政策贯彻到职工群众中去,并使之变为职工群众的自觉行动,即教育职能。这就是说,维护是工会的基本职能,教育也应是工会的基本职能,工会少了教育职能,“传动装置”和“桥梁纽带”作用就发挥不好。同样,毛泽东在苏区时也指出:工会“是保护工人利益的保垒,同时它又成为广大工人群众学习共产主义的学校”。邓小平在代表党中央向工会“九大”的致词中,首先要求工会要“教育全体会员认识实现四个现代化的伟大意义,努力提高自己的政治、经济、管理、技术、文化水平”;同时又要求“工会组织必须密切联系群众,使广大工人都感到工会确实是工人自己的组织,是工人信得过的、能替工人说话、替工人办事的组织”。近些年来,我党领导人多次重申:工会要在维护全国人民总体利益的同时,更好地表达和维护职工群众的具体利益。我党的“两个维护”与列宁“两个保护”的含义是一致的。

总之,维护职能是工会存在的基础,工会丢掉它就不能实现教育组织职工群众的目的;教育职能体现了工会的阶级本质,工会丢掉它就不能成为真正的为工人阶级根本利益而奋斗的“战士”。工会这两项基本职能,是并列的辩证统一的关系,是互相联系、互为条件和互相促进的关系,是一个有机整体中不可分割的两个部分。既然如此,我们就不能只肯定其中一项而否定其中另一项是工会的基本职能。这如同我们决不能因为物质文明建设与精神文明建设是统一的关系,而只提一个物质文明建设就行了一样。
事实上,将工会的基本职能限定于依法维护职工的具体利益上,这只会减弱工会的地位和作用。因为工会是工人阶级的群众组织,工会工作的对象是人,工会工作就是做好人的工作,即通过做好职工群众的工作,来保护好、调动好和发挥好职工群众的积极性、主动性和创造性,为完成党和国家的任务服务。实践证明,工会做好职工群众工作和保护好、调动好、发挥好职工群众的“三性”,必须认真做好“维护”和“教育”这两篇文章,即除依法维护好他们的具体利益外,还须发挥群众组织的独特优势, 通过多种具体途径和方式提高他们的思想道德素质和科技文化素质,增强他们的工作责任感和大局意识, 把他们的“三性”引导到努力完成党和国家的任务上 。只有这样,工会才能更有作为,才会发挥应有作用。如果我们片面地认为工会只有直接通过依法维护职工具体利益,才能保护、调动和发挥好职工群众的“三性”,那么,就会人为的缩小工会组织的工作领域和活动空间, 限制工会组织的“用武之地”,甚至可能产生一种误导,影响那些经济效益好、职工权益得到保障的单位和地方的工会组织难有作为。即或在私营企业中, 工会也要教育职工为企业发展作贡献, 这不仅是因为企业效益与职工利益息息相关, 而且私营企业是社会主义市场经济的重要组成部分, 私营企业主是中国特色社会主义建设者, 工会履行教育职能, 也是维护国家利益。
当然,工会的这两项基本职能是有主次之分的。从工会存在的整个过程或从总体上来看,工会的基本职能应主要是依法维护职工的具体利益,否则,工会与党政组织就没什么两样。但是,由于工会的基本职能在内容、主次和作用等方面,会因社会环境的不同而发生变化,所以,具体到工会存在的某个局部或某个时期来看,工会的这两个基本职能不会变,而工会基本职能的主要方面,就有可能是维护,也有可能是教育。如在发展市场经济过程中,改革力度加大,劳动关系复杂化,这就决定了工会的基本职能主要是维护。但具体到某一局部, 如一个企业工会在具体工作中, 究竟以维护为主还是以教育为主, 这要具体情况具体分析, 哪个方面是企业的主要矛盾, 哪个方面就应是工会的工作重点。 可见,工会具有这两项基本职能,有利无弊,决不会影响抓主要矛盾。
如果将工会的这两项基本职能合二为一,说成是工会的基本职能只有一个,即维护职工群众的具体利益和根本利益,那么,工会突出这一个“维护职能”就毫无意义了,因为,这样达不到强化工会依法维护职工群众具体利益的本意。况且,我们讲的维护职能是狭义的概念,其内涵是确定的,这就是依法维护职工群众的具体利益,否则,在工会理论上和实践中就难以把握,甚至会乱套。

为了进一步认识和正确把握工会的基本职能, 还有必要对工会的具体职能作番研究。工会具体职能是工会基本职能在较低层次上的延伸和具体展开,是实现工会基本职能的具体途径和方式,也是工会机构设置的具体依据。工会具体职能内容丰富, 涉及面广, 它们有的不是工会诞生时或党领导初始就有的,而是在社会主义条件下才产生的, 且还会随着工会环境的变化和经济、社会的发展而不断变化发展。从现阶段来看, 工会的维护和教育这两个基本职能, 主要包含着以下一些具体的业务职能。
一是经济建设职能,即吸引和组织职工群众参加社会主义建设和改革,努力完成经济和社会发展任务的职能。工会履行经济建设职能,并不是直接去组织企业的生产经营,而是通过开展劳动竞赛、技术革新、技术比武、技术协作、技术攻关、合理化建设、发明创造等群众性经济技术活动,来吸引职工群众参加企业的生产经营管理,把职工群众的积极性、创造性引导到发展经济上来,其直接目的是维护工人阶级的根本利益、长远利益。
二是参与监督职能,即代表和组织职工参与国家和社会事务的管理,参与企事业单位的民主管理,检查监督国家有关职工权益方面的法律法规执行情况的职能。这项职能是社会主义国家赋予职工群众的一项民主参与、监督权利。工会参与管理不是直接管理国家事务和企事业单位,而主要是以维护职工切身利益为目的,通过参加有关机构和会议、调查研究提出意见与建议以及基层职工代表大会等民主渠道,参与立法,参与政府涉及职工利益和社会发展的重大决策,参与企事业单位重大事项、问题的决策。
三是调节劳动关系职能,即代表职工参与用人单位的劳动关系协调处理,保护职工劳动权利的职能。随着社会主义市场经济的发展,工会的这项职能已越来越突出。工会调节劳动关系有多种形式和途径,主要是参加地方各级劳动争议仲裁机构的工作,负责企业劳动争议调解工作,代表职工与企业行政进行集体协商、签订集体合同,并指导帮助职工与用人单位订立劳动合同等。
四是生活保障职能,即关心职工的生活福利、劳动保险、劳动就业及女职工特殊利益保护等方面的职能。工会的这项职能,完全是为了维护职工群众的切身利益。生活保障职能的具体内容很多,如职工生活福利工作方面就包括了职工集体福利事业和职工生活服务、困难补助、互助互济、职业介绍、疗休养等。
五是思想宣传职能,即向职工群众宣传党的方针、政策和路线,开展职工思想政治工作的职能。其具体内容根据各时期党的中心任务来确定。工会履行思想宣传职能,与党组织不同,其显著特点是着重于提高占工人阶级绝大多数的中间和后进的职工群众的思想政治觉悟,主要采用群众活动和群众自我教育的方法。
六是职工文化职能,即开展职工文化工作,满足职工群众的精神需求,提高职工道德水准和科技文化素质的职能。其具体内容主要包括科学技术文化知识培训以及文学、文艺、体育、图书阅览、文化休息等职工业余文化娱乐的诸多形式,还包括工人文化宫、俱乐部的管理等。
七是组织建设职能,即在企事业、机关单位发展工会组织和工会会员,最大限度的把职工群众组织起来的职能。组织建设职能,是工会的一项基础职能,旨在保证工会其他各项具体职能的实现。
八是对外联络职能,即同国际工会联系与交往的职能,旨在加强交流,吸取和借鉴国外工会的经验与教训,增进与各国工人阶级的友谊。这项职能主要由全国总工会和省级地方工会承担。
九是财务管理职能,即依据《工会法》收管用好工会经费的职能。工会经费是工会其他各项工作的物质基础。在市场经济条件下,强化工会的财务管理,改革工会的财务管理方式,已提到各级工会的重要议事日程。
总而言之,工会基本职能问题必须运用马克思主义哲学及相关科学的原理,进行系统的研究。诸如工会职能的涵义、特征、分类以及工会基本职能与其它各种类型工会职能之间的关系等问题都要弄清楚。惟有如此,才有助于正确认识和把握工会基本职能。笔者关于工会具有两个基本职能的主张,是否正确,是否最妥,希望理论界给予评说。

有不同看法可与本人讨论,联系方式:email:a-a-b-c1234@163.com


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昆明市宗教活动场所管理条例

云南省昆明市人大常委会


昆明市宗教活动场所管理条例
昆明市人民代表大会常务委员会


(1998年11月28日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第16次会议通过1999年7月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议批准)


第一条 为保障公民宗教信仰自由,维护宗教活动场所的合法权益,保护正常的宗教活动,依法管理宗教事务,根据《中华人民共和国宪法》和国务院有关法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称宗教活动场所是指依法设立的寺庵林舍、宫观、清真寺、教堂及其他从事宗教活动的固定处所。
第三条 本市行政区域内的单位和个人应当遵守本条例。
第四条 市、县(市、区)人民政府宗教事务部门对本行政区域内的宗教活动场所进行管理和监督。
公安、工商、文化、园林等有关部门应当按照各自的职责,协助同级宗教事务部门做好宗教活动场所的管理。
第五条 设立宗教活动场所,须经县级以上人民政府批准,按有关规定向宗教事务部门登记,并接受年度检查。
宗教活动场所终止、合并、迁移或变更登记内容时,应当到原登记部门办理相应手续。
第六条 宗教活动场所由宗教教职人员和信教群众代表组成的管理组织实行民主管理,管理组织成员由民主选举产生,并报县级以上宗教事务部门备案。
第七条 宗教活动场所民主管理组织应当履行下列职责:
(一)宣传贯彻执行国家法律法规和宗教政策,在国家法律法规和政策允许的范围内组织正常的宗教活动,接受当地宗教事务部门的管理;
(二)教育信教群众,拥护中国共产党的领导,拥护社会主义制度,爱国爱教,维护祖国统一、民族团结,与不同的宗教、教派和不信仰宗教的公民和睦相处;
(三)制止自由传道、私设聚会点、私自选任宗教教职人员、不按规定发展信徒等非法宗教活动,配合有关部门打击邪教组织的破坏活动;
(四)坚持独立自主、自办教会的原则,抵制境外敌对势力利用宗教进行的渗透活动;
(五)保护宗教活动场所的文物古迹、建筑设施、古树名木及其它财产不受损害;做好宗教活动场所的治安保卫、安全防火、绿化美化等工作;
(六)管理宗教活动场所的财产和收入;开办社会服务业和公益事业。
第八条 宗教活动场所的合法权益受法律保护。财产和收入由该场所民主管理组织管理使用,任何单位和个人不得侵占、毁坏其财产,不得无偿调用其收入。
第九条 改建、扩建宗教活动场所须经县级以上宗教事务部门同意,属文物保护单位的维修、改建、扩建,还须报同级文化行政主管部门批准,再按规定程序报有关部门审批。
第十条 在寺观教堂需对重点文物拍摄电影、电视、录像或摄影、拓印的,必须征得该宗教活动场所民主管理组织和县级以上宗教事务部门、文化行政主管部门的同意。
第十一条 宗教活动场所民主管理组织经办理工商、文化登记等手续,可以经销国家批准发行的宗教书刊、音像制品、宗教用品、宗教艺术品和开办相关的社会服务业。属文物保护单位的,不得在其保护范围内从事有损文物保护的活动。
第十二条 宗教活动场所民主管理组织可以接受信教群众自愿捐献的布施、乜贴、奉献和其他团体、个人的捐赠;不得摊派和勒捐;接受境外捐赠必须按国家有关规定办理手续。
宗教团体、教职人员和信教群众不得到社会上捐挂功德,不得接受境外宗教津贴和传教经费。
非宗教团体和个人不得借宗教活动场所和宗教团体之名向群众捐挂功德。
第十三条 任何单位和个人不得在宗教活动场所内进行不同宗教或不同信仰的宣传和争论。
除本宗教活动场所民主管理组织和教职人员外,任何单位和个人不得在宗教活动场所内发表演说,散发、张贴宗教宣传品和其他宣传材料。
第十四条 宗教教职人员的身份,由县以上宗教团体认定或解除,报同级宗教事务部门备案。
未经认定备案、已经辞去或者被解除宗教教职人员身份的人员,不得履行宗教职务。
第十五条 宗教活动应当由宗教教职人员主持,没有宗教教职人员的,可由宗教团体指定,并经县级以上宗教事务部门同意的人员代行主持宗教活动。
第十六条 宗教活动不得妨碍社会秩序,应当在本地宗教活动场所内进行,确需跨地区进行的,经当地宗教事务部门同意后,报上一级宗教事务部门审批。
本市宗教教职人员到市外或者市外宗教教职人员到本市主持宗教活动,应征得宗教团体同意并报县级以上宗教事务部门批准。在市内跨县(市、区)主持宗教活动,须经双方宗教事务部门同意。
第十七条 宗教团体指派宗教教职人员到所属范围内的宗教活动场所进行教务指导,应当持有该组织出具的有效证明。
第十八条 宗教团体在宗教活动场所内举办宗教教职人员、信教群众培训班,清真寺招收海里凡,必须由宗教团体提出申请,报同级宗教事务部门批准。
在宗教活动场所内举办非常规性宗教活动,必须经县级以上宗教事务部门审核,报同级人民政府批准。
第十九条 违反本条例,有下列行为之一的,由县级以上宗教事务部门责令改正、予以警告;情节严重的,可以对组织、单位处以2000元以上4000元以下罚款,对直接责任人处以500元以上1000元以下罚款:
(一)干扰、妨碍宗教活动场所正常宗教活动的;
(二)强迫公民信教或者不信教的;
(三)非宗教教职人员以宗教教职人员身份进行宗教活动的;
(四)未经批准,本市宗教教职人员跨地区到外地或者外地宗教教职人员到本市举行、主持宗教活动的;
(五)宗教教职人员到未经批准、登记或者认可的场所举行、主持、参与宗教活动的;
(六)未经批准在寺观教堂对重点文物拍摄电影、电视、录像或摄影、拓印的。
第二十条 违反本条例,有下列行为之一的,由县级以上宗教事务部门责令改正、予以警告、没收违法所得和违法物品;情节严重的,可以对组织、单位处以10000元以上30000元以下罚款;对直接责任人处以1000元以上3000元以下罚款,并可以提请同级人民政府批
准予以取缔,拆除违法设施:
(一)未经批准设立宗教活动场所的;
(二)未经批准维修、改建、扩建宗教活动场所的;
(三)未办理手续接受境外宗教组织和个人捐赠的;
(四)宗教团体、教职人员和信教群众到社会上捐挂功德,摊派和勒捐,接受境外宗教津贴和传教经费的;
(五)非宗教团体设置宗教设施、收取或者变相收取宗教性捐赠的。
第二十一条 违反本条例规定,侵犯宗教活动场所合法权益的,由县级以上人民政府宗教事务部门提请同级人民政府责令停止侵权活动,造成经济损失的,依法赔偿损失。
第二十二条 国家工作人员在宗教事务管理工作中违反本条例有关规定的,由其所在单位或者上级主管机关责令改正,并可给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 本条例的具体应用问题,由昆明市宗教事务局负责解释。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。


(1999年7月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)


云南省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议,审议了《昆明市宗教活动场所管理条例》,同意省人大民族委员会的审议结果报告,决定批准这个条例,由昆明市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年7月29日
刑事诉讼中的证据开示制度研究(上)

2000年12月18日 13:45 作者:龙宗智 来源:京,政法论坛(中国政法大学学报)
证据开示(Discovery)(注:对Discovery的中文翻译, 国内有不同译法,一是发现,二是开示,三是展示,四是先悉。第四种译法是由审判前的证据知悉所作的意译。鉴于这一程序着重解决诉讼双方之间的信息互给,即揭示和出示,本文采用证据开示这一译法。),是当事人主义或类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度。也就是说,在任何不采用案卷移送制度和实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中,证据开示具有不容忽视的重要意义。目前随着我国刑事诉讼制度的改革,围绕律师阅卷等证据开示问题产生了很大的争议并直接影响司法实践,证据开示已成为我国刑事诉讼所面临的一个十分突出的,可能妨碍诉讼公正和诉讼效率的迫切问题。本文拟采用比较研究和法理分析的方法,对证据开示制度的一般法理以及我国刑事诉讼中证据开示制度的设置问题作一探讨,以求为解决这一争议提供思路和办法。

一、证据开示的概念、内容和意义

(一)概念和内容

证据开示的基本涵意是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。根据《布莱克法律辞典》,Discovery 的本来的涵意是“了解原先所不知道的,揭露和展示原先隐藏起来的东西。”而在审判制度中,“它是一种审判前的程序和机制,用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息,从而为审判作准备。”(注:《布莱克法律辞典》1979年英文版第418—419页。)美国刑诉法学家大卫· W·纽鲍尔说,刑事诉讼中的证据开示,作为一种搜集证据的方法,是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。(注: 参见DAVID W·NEUBAUER :《美国的法院和刑事司法制度》,第253页;第254页。)

在证据开示程序中,被开示的信息包括三种情况,第一种,也是主要的开示内容,是一方当事人(注:本文根据英美法并考虑叙述的方便将检察官亦称为当事人,但在我国刑事诉讼中,检察官在法律上未被视为诉讼当事人。)已经获得的或将在诉讼中使用的证据材料,如已作出的鉴定结论、检查报告,已收集的物证、书证,以及拟传唤出庭接受调查的证人的姓名和住址等。第二种是与案件有关的信息,例如,有的国家法律规定,在被告人作不在犯罪现场的辩护时,必须将这一辩护的内容以及与这一辩护有关的事实和证据事先通知检察官。同理,在法律规定被告人有必要向检察官告诉某种情况的时候,被告人就案件有关问题作出供述也被视为一种证据开示。第三种,不是直接提供有关的证据和其他信息,而只为诉讼对方提供搜集己方掌握和控制的某些情况的机会。例如,警方提供机会,使辩方律师能询问由警方控制下的被害人或受到威胁的重要证人。我国刑诉法第37条第2款规定, 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。这一做法实际上也是一种特殊形式的证据开示。为了讨论问题比较集中,同时也考虑到我国刑诉法学界对证据开示问题缺乏研究的现状,本文对证据开示作狭义理解,即主要研究第一、二种情况,也就是对已获取的证据材料和其他有关信息的开示问题。

证据开示还可区分为正式的开示和非正式的开示。前者是制度化的,按法律要求所进行的开示,如庭审前在法官主持下诉讼双方进行的证据集中开示。后者则是非制度化的,由诉讼实施者在诉讼过程中对其掌握的有关信息和证据向对方所作的择机性介绍和透露。这种情况在美国刑事诉讼中尤为普遍。因为美国大部分刑事案件未经审判而采用辩诉交易解决。诉讼交易的前提则是辩护方了解检察官所掌握的案件情况和证据,由此决定作出辩方承诺的必要性、内容和方式。为此,检察官需不时向辩护方透露控方所掌握的证据和事实。大卫·W·纽鲍尔说, “从检察官的观点看来,被告常常只是告诉他们的辩护律师部分情况,因此,辩护律师如果了解检察官所掌握的证据,能够帮助其恰当地判断被告所作的诉讼抗争是否是无意义的。例如一个盗窃案件,被告告诉他的律师,警察从作案现场的几个街区外逮捕了他,他与案件毫无联系。但检察官则是另一种说法:根据警察的报告,执行日常巡逻检查任务的警察巡逻车在作案现场停下,其车灯照出有人在被盗的商店里。于是警察绕到商店后门,看见一个疑犯离开商店进入一辆小汽车。他们追逐这辆车,后在几个街区外拦截了它,发现车内装满被盗货物,即逮捕了这名疑犯。在经过这样非正式的证据开示后,检察官估计辩护律师将回到其委托人处说,‘你对我撒谎,你这小子,告诉我实情,要不然我就不干了’。当然,检察官通常只开示证据的强项,一般不暴露其弱点。”(注:参见DAVID W·NEUBAUER :《美国的法院和刑事司法制度》, 第253页; 第254页。)本文的论题是证据开示制度,因此主要论及正式的证据开示。

(二)意义

在法官职权主义即非对抗制诉讼中,实行辩护律师阅卷制度,由于一切证据材料被汇聚于案卷,而检察院起诉实行案卷移送制度,侦查案卷往往成为实际裁判的根据。为保证律师的辩护权,法律一般赋予律师查阅全部案卷的权利。同时律师到法院查阅案卷也不至于发生障碍,而且非对抗制结构及检察官在这种结构中的客观义务使律师阅卷不会发生特别的困难(注:根据学者的分析,检察官的客观义务基本上属于大陆法系职权主义诉讼中的概念,其特征是检察官职务行使中的超当事人的要求,即对被告有利与不利的因素均予注意和斟酌,从而客观地执行职务。见松本一郎《检察官的客观义务》,《法学译丛》1980年第2 期。)。加之由于诉讼主要由国家机关依职权推进,律师手中难以掌握重要证据,因此庭前向检察官展示并不成为一个重要的诉讼问题。

但在具有对抗制特征的诉讼程序中,证据开示显示出十分重要的意义。因为对抗制(adversary system,即当事人主义)的基本法理是将辩护方和控诉方设计为对立和对抗的双方,彼此都会采用各种“竞技”的手段,包括尽可能的搜集和使用有利于己的证据,同时削弱对方的进攻和防御能力。在这种情况下,证据开示问题就随之而突出出来。著名的德国刑诉法学家赫尔曼认为:“根据对抗制进行的公判审理,是以当事人为中心的类型。为了准备公判审理,不仅起诉一方,就是辩护一方也必须收集自己方面的证据。辩护方面通常不是完全无权要求事前出示和查阅检察方面持有的证据,就是这种权力受到一定的限制。双方当事人可以根据起诉、交换诉状以及承认不利事实,来限定辩论的焦点,并由他们决定提出证据和询问证人的顺序。”“与对抗制的情形不同,审问制程序中的辩护人通常是在公判审理前有查阅起诉方面证据的权利。当然,这种查阅如妨害事后的调查审问则又当别论。”(注:赫尔曼:《刑事诉讼的两个模式》,西南政法学院编《国外法学参考》1982年第2期。)

鉴于对抗制即控辩双方作法庭举证的诉讼程序中相互交换信息的困难,法律有必要设置专门的程序来解决证据开示问题。一般认为证据开示制度设置的目的有三点,一是确认对立当事人之间的争议点即诉讼的焦点;二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息;三是获取在正式审理(trial)中可能难以取得的相关信息。 而达到这些具体的诉讼目的所欲实现的政策性目标,也就是设立证据开示制度的基本意义之所在,是保证诉讼的公正和效率。

这里的公正主要是指实质的公正,即真实的发现。美国大法官特雷勒(Traynor)说, “真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时,而不是在突袭中。”( 注: Roger J. Traynor, Ground Lost inCriminal Discovery, 39 N. Y. U. L. Rew 228, 249 (1964)。)人们认为,开示程序就是为了让事实本身,而不是突袭或技巧来决定审判的命运。理由是:开示程序能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考。这一方面使得调查更为彻底和全面,另一方面也使诉讼双方在审判前能作充分的诉讼准备,因此而能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验从而获得案件的真实。反之,如果诉讼一方突然对诉讼对方提出其没有准备的问题和有关的证据,其中蕴涵的信息和诉讼主张就很难得到充分的质询(交叉询问),陪审团或法官可能不正确地得出这种信息是真实的和主张是合理的结论。

诉讼效率也是证据开示欲实现的一项目标。因为如缺乏庭前的证据开示,庭审时诉讼当事人为了解和把握各种突然出现的情况往往要求中断开庭以核实有关情况。这不仅造成诉讼的拖延,而且使集中审理难以实现,这又反过来影响庭审的质量。因为集中和不间断的审理是言词审理主义的必然要求,诉讼的拖延使法官难以形成正确的心证,势必增加法官的臆断。

不过也应当看到,对证据开示,从过去到现在都存在有不同意见。有人否定证据开示的必要性,认为:1.当事人主义是当事人对抗和对等,一方向另一方承担开示证据的义务是违背当事人主义的;2.如果承认证据开示的话,可能产生威胁证人和隐藏罪证的情况。例如,当诉讼一方了解了对方准备召唤出庭证人的名字和住址,可能对证人进行威胁利诱,极端的甚至消灭其存在。3.如果承认庭审前的证据开示,庭审中的调查和辩论活动将被“低调处理”,使庭审在一定程度上失去意义,在诉讼中还可能产生无谓的混乱。(注:日本《刑事诉讼法》下册,早稻田司法考试研究中心编,1988年3月出版,第159页;第160页。) 需要指出,就当事人对抗和对等来否定开示的必要性,实际上是以形式上的当事人主义为根据。它忽视了当事人主义程序仍然须追求案件的客观真实并反对依靠诉讼中突袭和技巧来决定诉讼的命运。同时这种主张也忽视了当事人双方间在搜集证据能力上的差别。在检察官掌握有多数证据的情况下,唯有承认证据开示义务,才能真正实现当事人对等。正如一位英国专家最近指出的:“检察官对证据的开示是对抗制的一个不可分割的部分。辩护律师对从事案件调查只有很有限的资源、能力和愿望。在作案与罪行被确定之间有限的时间范围常常不允许律师进行充分的调查。警察承担着不偏不倚地从事案件调查从而搜集和保存相关证据的责任,尤其是那些具有诉讼意义的证据。因此最重要的是全部被搜集的资料的完整性和诉讼各方均能获得这些证据资料。”(注:查尔斯·波纳德:《现在的课题:关于证据开示的一个案例》,英国《刑事法评论》1994年第1期。) 否定论的第二、第三项理由虽有一定的合理性,但只是要求我们为防止这种弊端的出现,应在确定证据开示方式、范围以及配套性保障措施上多下功夫,以防止当事人滥用开示制度影响诉讼。这方面的问题也不能成为全面否定开示制度的根据。从世界上实行当事人主义或类当事人主义(如日本、意大利等国所谓的混合式但在技术上以当事人主义为特征的诉讼形式),均无例外地肯定并实行证据开示制度,不过开示制度的具体内容有所区别。而且从发展看,证据开示普遍呈现扩大趋势。这一制度日益受到人们的重视。

我国刑诉法经全国人大修改后,审判程序发生了重大的变革。一是律师较早地介入诉讼;二是检察院移送起诉时,不再移送诉讼案卷,起诉书只附送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片;三是庭审采取了主要由控诉方和辩护方举证的所谓控辩式或类似控辩式的诉讼形式,这使我国的审判方式在技术上已具有一定的对抗制特征。这就使得证据开示成为一个十分值得注意的问题。然而,我国刑诉法对证据开示缺乏明确的规定,如对审判前律师到何处去查阅检察官所掌握的证据材料就欠缺说明,而检察机关否认律师有权到检察院阅卷,这就使律师只能十分有限地了解检察官所掌握的证据,使得原来刑诉法中的律师查阅全部证据的权利在新法中处于一种虚置的状态。这无疑会对律师辩护以及整个刑事诉讼发生重要的影响。在另一方面,对辩护律师应当在开庭前向检察官方面出示哪些证据在法律上也无规定。这些“制度欠缺”问题的出现,一方面是因为我们在法律修改时对新的审判方式对证据开示制度的要求认识不足,另一方面也因为存在某些法律技术上的问题。为了我国刑事诉讼制度的合理运行,我们应当认真研究证据开示制度的设计和设置问题。

二、国外证据开示程序的要点和法理

为了便于把握,这里先举出近年英美法院处理的两起具有典型性的案件。其一是英国泰晤士河谷地区刑事法院受理的一起刑事案件。一天清早,两名驾车巡逻的警官怀疑正行驶的一辆带蓬货车有问题,在追逐了一段距离后将其拦截下来。经简单地询问车上的三个人,警察决定对该车进行搜查。发现一台通常被罪犯用于跟踪警察电台频率的无线电跟踪器、六个瓶子,每个中装满二加仑汽油,而且做成适于用作造成严重损害的燃烧弹类型。其他被发现的物品还表明燃烧瓶是准备马上使用的。这三人被逮捕,其住房被搜查,证实这三个人是“动物解放阵线”的活跃分子并一直与该组织保持联系。在问及有关问题时,这三人均保持沉默。候审时,三名被告被保释。在警察和检察官之间连续开了几次会,研究此案的起诉。由于关于这个组织的有关材料是警察从某个资料中心的计算机中查到的,如果对外暴露这些记录,会对进一步调查该组织造成损害。在当地警方与相关的国家情报机构协商后,检控方经认真考虑拒绝了法官关于向辩护方出示电子计算机信息的要求。法官因此而对被告作出了无罪裁决。三名被告中的一人后来向新闻媒介发表谈话称,“我们打算用这辆货车转移那些动物然后毁了这辆车,审判流产的唯一原因是检察官拒绝向我们的辩护律师出示那些警方从计算机获得的关于我们的资料”。(注:查尔斯·波纳德:《现在的课题:关于证据开示的一个案例》,英国《刑事法评论》1994年第1期。)

另一起案件发生在美国。俄亥俄州的弗兰克·威尔莫斯被控对四名与他和他妻子同住的精神障碍患者实施性侵犯。在审判中,威尔莫斯要求传唤一名关键的证人——大卫·米勒医生作证,称该医生会证实他本人是性无能,不可能从事有的受害者作证的罪行。但审判法庭拒绝了让米勒医生出庭作证的要求,因为威尔莫斯的辩护律师在审判前未向检察官告诉米勒医生的姓名,因而违反了俄亥俄州的证据开示规则。威尔莫斯被判有罪。(注:特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则:辩护律师的过错由无辜委托人承担》,美国《刑事法评论》第33卷,1996年春季号。)

这两起关于证据开示程序的案件,涉及到诉讼双方对证据开示的责任、证据开示或者不开示的范围、违反证据开示规则的法律后果以及证据开示的时机等问题。以下作具体分析:

(一)关于诉讼双方证据开示的责任。

在美国,刑事案件中诉讼双方的证据开示责任,直到本世纪五、六十年代还十分有限而且有争议。 美国最高法院大法官布伦南(WilliamBrennan)在1963年还呼吁要强化证据开示制度。他指出:“在1958 年的联邦刑事诉讼规则中规定仅在地方法院,法官可以根据被告方的诉讼动议要求检察官开示某些文件或物证,而且被告方还必须向法官表明这一开示对于其诉讼准备具有实质性意义。”他还指出,“在大多数州,被告就证据开示的权利十分有限。”(注:布伦南:《刑事起诉:竞技还是寻求真实》,《华盛顿大学法学论坛》第68卷(1990年)。)在六十年代中期和七十年代期间,美国刑事诉讼的证据开示程序受到重视并得以加强。(注:美国证据开示制度的现代发展被认为起始于1963年布雷迪诉马里兰州案。在该案中,最高法院裁决,根据请求检察官必须开示有实质意义的有利被告的证据。特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则:辩护律师的过错由无辜委托人承担》,美国《刑事法评论》第33卷,1996年春季号。)然而即使在当时,证据开示程序还只是所谓的单行道(a way street);各州仅仅要求检察官向被告方开示证据。尔后,各州扩大了证据开示制度的适用,要求实行对等原则:被告方同样向检察官开示其所获证据,即实行相互开示制度(reciprocal discovery)。这意味着,如果辩护方要求从检控方获得证据开示,辩护方也必须对检控方开示与案件有关的证据和信息。现在有些州还要求辩护方无论是否从检控方获得信息,都必须向对方作出开示。(注:特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则:辩护律师的过错由无辜委托人承担》,美国《刑事法评论》第33卷,1996年春季号。)

在英国,证据开示被认为是对抗制诉讼程序的一个核心问题。然而长期以来只要求检控方向辩护方开示证据,而辩护方除少数情况外,不承担一般的开示责任。其理由一是根据所谓“自然正义”,要求控诉方不得利用其资源优势而不公平地处于审判上的有利地位,为此辩护方在审判阶段应得到某些手段补偿以实现控辩双方的“平等武装”(equality of arms);二是根据无罪推定原则,被告没有责任向检控方说明情况, 也不必回答对方的问题, 直到“初步证据事实”(prima facie)已由检控方确立。英国证据开示制度比美国更强调检控方向辩护方的证据开示而不如其强调开示的相互性,分析其原因可能与英国对律师执业有更严格的职业道德和纪律要求,而且由于英国警察的较高素质,辩护方更多地依赖警方获取的证据材料有关。这种情况下,辩方证据开示对检控的作用比美国小。而美国刑事诉讼对抗因素更为强烈,其弹劾制侦查(即检控方和辩护方同时搜集证据的所谓双轨制侦查(注:何家弘编著《外国犯罪侦查制度》“单轨制侦查与双轨制侦查”,中国人民大学出版社1995年10月版。第26—30页。))的特点更为突出,因此如果检察官在庭前不了解对方证据,将难以有效地实施公诉。在英国这种情况则较为缓和。

然而,英国的证据开示制度目前也进入了改革阶段。其基本趋向是强化辩护方的证据开示责任。这是因为, 在刑事诉讼中, 突袭辩护(ambush defences)成为较为普遍的情况,尤其在一些重罪案件中, 被告方出席法庭时,有仔细准备的辩护,而这些辩护通常是建立在检控方所出示的证据的基础上但其辩护所依据的事实和证据是检控方事前不清楚的。这种情况下,面对缺乏思想准备的辩护突袭,在庭审的有限时间内,检察官难以作出有成效的反击或对辩护证据作合理的验证。为此,英国关于刑事诉讼的国家委员会建议:“辩护方如果将在法庭上举证,应该要求其在庭前向检控方作充分的披露,以使检控方了解辩护的实质性内容。”这个建议得到政府和多方的支持,应当说很有希望成为立法。(注:罗格·林:《审前开示的政府建议:因对被告无所知》,英国《刑事法评论》1995年10月号;特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则:辩护律师的过错由无辜委托人承担》,美国《刑事法评论》第33卷,1996年春季号。)这种改革与英国近年来限制沉默权的改革其趋向是一致的。

日本战前实行旧刑诉法时期,采用职权主义诉讼程序,检察官提起公诉时,须向法院提交全部侦查所获证据。辩护人因此而能够在法院阅览案卷,斟酌证据进行防卫准备。战后借鉴美国法,实行所谓“技术性当事人主义”,即在诉讼尤其是审判程序的设置上,就具体的程序性和技术性特征而言,类似美国的当事人主义,但日本又保留了对实体真实主义的执着追求并在程序中予以体现。但既然具有当事人主义的“技术性格”,就必然要采用证据开示程序。因为现行法采用起诉状一本主义,检察官在提起公诉时仅提出起诉状,相关证据只是在法庭证据调查后才移交法院由法院保管。为此,现行刑诉法规定了双方在庭前作证据开示的责任。即刑诉法第299条第1项规定:“检察官、被告人或辩护人请求讯问证人、鉴定人、通译人或翻译人时,应当预先给予对方知悉他们的姓名及住所的机会。在请求调查证据文书或证据物时,应当预先给与对方阅览该项证物的机会。但对方无异议时,不在此限。”可见这一规定确立了诉讼双方相互作证据开示的明确责任。

从以上三个最具典型性的国家的证据开示制度可以看出:其一,证据开示制度对于当事人主义或类当事人主义的诉讼程序十分必要,因而应当确立当事人的证据开示责任;其二,从历史看,证据开示是由单方开示向双方开示发展。总的看,在辩护律师具有取证权的情况下,证据开示责任应当是相互性的,即使也许一方的责任更大;这样才能有利于全面实现开示制度欲达到的公正与效率的目的。其三,也应当看到,由于检察官具有更充分的资源而且其搜集的证据往往构成案件事实的主要基础,从这一实际出发,检察官承担证据开示责任的诉讼意义大于辩护方。也就是说,在一般情况下,代表国家权力的检察官对处于民间势力的辩护方负有更大的证据开示责任。当然,反向的开示也不可缺少,否则,不仅影响诉讼的效益,而且也妨碍检察证据开示的积极性,从而反过来又影响辩护方及时和有效地获取实质性的案件信息。