两岸证明妨碍制度比较研究——以行政诉讼为视角/余茂玉

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 04:10:35   浏览:8000   来源:法律资料网
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两岸证明妨碍制度比较研究
——以行政诉讼为视角
余茂玉 何艳芳*
【摘 要】我国大陆现行立法就证明妨碍制度并无完善之规定,而相比而言,我国台湾地区就证明妨碍制度无论是在民事诉讼中还是行政诉讼中均有较为明确的规定,且在理论上进行了深入地探讨,对研究我国大陆行政诉讼证明妨碍制度的建构和完善是具有较高价值的。
【关键词】证明妨碍 构成要件 法律后果

*本文原载《台湾法研究(季刊)》2005年第3期。

一、我国台湾地区的证明妨碍制度
(一)台湾地区民事诉讼法中的证明妨碍问题
台湾地区学者认为,所谓证明妨碍问题是指“对毁灭、隐匿证据以妨害他造进行证明活动之当事人,课予其证据法上一定之不利效果。” 在我国台湾地区民事诉讼法中,即使2000年修正之前,第360、362条等规定亦早已蕴含此证明妨碍之概念,而在2000年修正时,更增设证明妨碍之一般性规定,依第282条之一第一项之明文:“当事人因妨碍他造使用,故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者,法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”,不区分证据之种类,使证明妨碍之法理对所有证据均可适用。在该条规定的基础之上,修正后的台湾地区民诉法第345条规定:“当事人无正当理由不从提出文书之命者,法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”
我国台湾地区法学界通常将证明妨碍界定为:“不负举证责任之当事人,在具备一定主观归责要件(如故意、过失),将证据方法毁损、隐匿或妨害其利用,使负举证责任之当事人因无法利用该证据而无法尽举证责任,此时如依原来举证责任分配之原则使该负举证责任之当事人承受败诉判决,将产生不公平之结果,从而在事实之认定上,就负举证责任当事人之事实主张,作对其有利之调整。” 在此定义之下,证明妨碍之问题系属举证责任之概念紧密连结,且规范之主体系针对“未负举证责任之当事人”,其背后所隐含的意思是:若证明妨碍的主体是负举证责任之当事人,则在举证责任分配原则下,其本即将因欠缺该证据而受败诉判决之不利益,从而并无另以证明妨碍论断之必要。笔者以为,从一般意义上来说,这种定义并无不妥,然而,当负举证责任之当事人,其所妨害的对象是对方当事人就待证事实所进行的反证,此时是否有必要适用证明妨碍之规定作出对负举证责任之一方当事人不利之裁断,作为负举证责任的当事人毁损、隐匿或妨害利用证据对其来说似为其权利(当事人享有处分权利),但若这种处分影响他方当事人之证明活动之时则应视为不当行为,也就是说,当事人可通过处分导致对自己的不利益,但这种不利益不得扩及他方当事人。
台湾地区民事诉讼法在完善证明妨碍规定之时明确强调了“诉讼法上的诚信”和“当事人之公平”,这两点也奠定了台湾地区证明妨碍理论的法理基础。除此之外,有学者进一步以当事人相互间在诉讼法上所负之“事案解明义务”,作为证明妨碍理论的法理基础。事案解明义务意味着各方当事人为使诉讼得以顺利开展,都负有使法官明晰案件事实的义务。但到底应当规定“事案解明义务”还是“限定事案解明义务”仍存较大论争 。不过,应该说这是一个较为理性的思路,通过将证明妨碍理论与事案解明义务加以连结,在相当大程度上反映出台湾地区证明妨碍规定的功能,已非限于处理“一造当事人积极地毁灭对他造有利之证据”,而进一步扩及“消极地隐匿、不提出此等证据”的形态,使得证明妨碍亦兼负有“协助负举证责任之当事人收集证据”、“课予不负举证责任之当事人开示义务”之功能。
(二)台湾地区行政诉讼法中的证明妨碍问题
我国台湾地区“民事诉讼法”对证明妨碍问题有规定,这在上面的研究中已经提及,而台湾地区的“行政诉讼法”也对证明妨碍问题作出了规定。台湾地区“行政诉讼法”第135条规定“当事人因妨碍他造使用,故意将证据灭失、隐藏或者致碍难使用者,行政法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。前项情形,于裁判前应令当事人有辩论之机会”。从这款规定来看,台湾行政诉讼领域的证明妨碍之主观构成要件仅为故意,但与我们前面分析台湾地区民事诉讼领域证明妨碍所提到的一样,基于“诉讼法上之诚信原则”、“当事人间公平”的理念,过失也应是构成证明妨碍的主观要件。因为妨碍者即使对证据的毁灭有故意,但对该证据在将来诉讼上之意义有可能是过失;妨碍者即使对证据于将来诉讼上的意义有预见,但由于过失而非故意,而将该证据毁灭。此外,妨碍者可能对证据的毁灭和证据于将来诉讼上的意义均有疏忽大意之过失而致妨碍行为出现。所以,过失作为行政诉讼中的证明妨碍之主观形态是有其理论依据的。
二、我国大陆行政诉讼证明妨碍制度的“实然”和“应然”
在考察完我国台湾地区民事诉讼法和行政诉讼法中的证明妨碍问题之后,下面我们将结合上述研究,分析我国行政诉讼中的证明妨碍的现存的规定和改革的方向。
(一)关于证明妨碍的构成要件
证明妨碍之构成要件,是指各种妨碍行为在通常情况下共同具有的因素,只有具备这些因素,才构成证明妨碍。就证明妨碍之构成要件而言,通常可区分为客观要件和主观要件。
在客观要件方面,包括:一、行为要件,即须有证明妨碍之行为。行为包括作为和不作为,同样的道理,证明妨碍之行为分为作为的证明妨碍和不作为的证明妨碍,前者如毁灭、隐匿某项重要之书证,后者如持有某项对己不利之证据而不提交法庭。二、结果要件,即待证事实(诉争事实)须为证明不能或证明困难之结果,亦即事实处于真伪不明状态。如果说行为要件是首要之要件的话,结果要件则是最根本之要件,无此要件即使有证明妨碍之行为也不可据此作出对行为人不利之裁断,当然有此结果,但结果并非源自于证明妨碍行为则同样不可据此作出对某方不利之裁断,也就是说,行为要件和结果要件是相辅相成的。证明妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的证明妨碍行为而致待证事实无法查明时的情况,如果待证事实没有受到妨碍行为的影响,并未陷入真伪不明的状态,也就没有适用证明妨碍规则的必要。待证事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件,必须具备二个特征:(1)客观性。事实真伪不明应当是已经发生、客观存在的状态,而非虚拟的。(2)不可补救性。事实真伪不明的状态定格后,待证事实无证据可加以证明,也就是说案件事实无法查清。三、因果关系要件,即妨害“行为”与证明不能或证明困难之“结果”间必须存在“因果关系”。哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系。引起他现象的现象即原因,被引起的现象就叫结果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。证明妨碍上的因果关系便是哲学上的因果关系在证据法上的具体体现,它们之间是特殊和普遍、个别和一般的关系。但值得注意的是,证明妨碍上的因果关系虽是客观的,但对其认定又具有主观性,最终决定法律责任的因果关系是司法审判人员依据一定规则和理论,在对妨害行为、结果、特定案情等因素进行综合分析判断的过程中认定的,又不完全等同于哲学上的因果关系。笔者认为,证明妨碍之因果关系认定可参酌民法中侵权构成要件的因果关系认定标准予以思考,基于此,对证明妨碍形成之因果关系应依据以下标准认定:第一,根据事实发生的先后顺序来认定。作为引起结果发生的原因,必然发生在结果出现之前,因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因,凡是后于结果发生的现象,都不可能成为原因,因而应排除在因果关系的认定范围之外。第二,根据事实的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在,因此妨害行为的实施人的心理状态或不利方的主观臆测等均不能成为原因。第三,根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。具体检验方法有:1.反证检验法,即提出一个反问,如果没有A现象,B现象还会出现吗?如果回答是肯定的,则A现象就不是B现象发生的原因;如果回答是否定的,则A现象可能成为B现象发生的原因。2.剔除法。其特点是建立一个拟制的模式,排列各种可能的原因现象,然后逐一剔除,观察结果是否还会发生。如果某一现象被剔除后结果仍然发生,则该现象就不是原因。3.替代法,即用其他非妨害行为替代可能成为原因的某一妨害行为,观察结果是否仍会发生,如果被替代后损害结果仍然发生,则妨害行为就不是原因,反之则是原因。4.根据实质要素的补充检验来认定。其基本含义是,如果妨害行为实际上足以引起损害结果的发生,那么它就是引起结果的原因。
在主观要件方面,过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态,具体表现为故意和过失两种形式。过错作为可归责事由,在于其本质上的不正当性或不良性。行为人的过错只有外化为行为,方具法律之意义,正如我们不得在刑事领域追究所谓“单纯思想犯”的刑事责任一样, 因此,在证明妨碍的构成要件中,“妨碍”行为是与过错紧密相联的。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或者举证不能,仍希望或放任这种结果的发生,结果造成他方举证不能或困难的后果,以致讼争事实陷入真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为,也可能指向相关的证据,前者是对他人举证行为的干扰,后者是对证据本身证据能力的干扰。 与故意不同,过失作为证明妨碍的主观要件则存有争议,在台湾地区,目前对此问题明确表明见解之学者,多数承认过失证明妨碍行为之形态,主张即使在过失之情形下,基于前面所考察的“诉讼法上之诚信原则”、“当事人间公平”的理念,也应构成证明妨碍。在具体的形态上,则有:“一、对证据之毁灭有故意,但对该证据于将来诉讼上之意义(亦即他造当事人对该证据之需要)仅有疏于认识之过失;二、对该证据于将来诉讼上之意义有认识,惟系基于过失而非故意,将该证据毁灭;以及三、对证据之毁灭及其将来在诉讼上之意义均仅有欠缺注意之过失等三种形态。” 由此可见,过失作为证明妨碍之主观要件亦有其法理基础。
(二)关于证明妨碍之法律后果
证明妨碍行为违背了诚实信用原则,导致诉讼结构失衡,不但损害了诉讼相对方的程序和实体利益,而且严重干扰了正常的诉讼活动和秩序的进行,使诉讼成本增加,从而有违诉讼经济和效率理念的确立。因此,诸多国家对证明妨碍人课以不利后果,以示惩戒。就证明妨碍之法律后果而言,其一方面与妨碍行为之样态之间有高度的互动关系,另一方面确定法律后果的难度大于规范证明妨碍要件。出现此种情形的原因不外乎:证据毁灭难以确定其证明价值和法律后果中应规制何种规格的制裁。就证明价值而言,基于该证据业已毁灭的现实状况,而无从确定该证据之具体内容,从而也难以更进一步判断:当证据存在之时,将会对待证事实之认定有何种证明作用或者证明价值。此外,确定法律后果应当规制一种与被妨碍人利益受损幅度相当的制裁,如果超过了被妨碍人受损之利益而使其获得额外利益,则有失公正。但同时如果局限于受损之范围或小于受损之范围,则达不到制裁和预防的目的,就会使法律后果的法律规制效果降低。从这个角度来看,法律后果对妨碍人的制裁应当适度大于被妨碍人的受损范围从而达到预防证明妨碍行为出现的作用,以减少证明妨碍行为的出现。这里的问题是对于不同主观形态下的证明妨碍应赋予其不同法律后果,否则区分其故意与过失则无什么意义。
在规制法律后果时应综合考虑各项因素,不同类型和不同主观形态的案件应确定不同的法律后果。在台湾地区学术界,学者则几乎一致地认同“必须综合考量‘妨碍行为之态样’(特别系主观归责性)、‘该证据之重要性、可替代性’等因素,区分不同之案件类型,课予其不同证明妨碍之法效。” 笔者认为,证明妨碍之法律后果应从以下几个角度来看。
1、故意形态之证明妨碍。这时可能出现两种法律后果:一是举证责任转换;二是推定主张为真。举证责任进行转换可以实现实质上的平等,从而调整证明妨碍行为带来的不平等。我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条也规定了证明妨碍制度,即:“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立”,从这条规定看出实际属于故意形态之证明妨碍,因为“被告无正当理由拒不提供”就是最直观的表现。我国行政诉讼立法对证明妨碍所规制的法律后果即为推定“原告主张成立”。但原告的主张是否真的能够通过“被告持有的证据”得到证明,却是需要质证程序并由法官根据案件的其它证据来综合判断的,从这个意义上而言,推定的结果是不稳定的。据此,证明妨碍行为被证明后,法院可以推定相关证据所指向的案件事实得到了证明。本条虽是一种推定,但在客观上构成了举证责任的倒置, 从司法实践的角度来看,此处与举证责任转换的法律效果区分并不大。
2、过失形态之证明妨碍。对于过失形态之证明妨碍,在台湾地区学界,“目前所呈现之一般见解,则立法原则上之证明度标准应为‘高度盖然性’或‘法官确信’的基点,认为可依归责性之高低,异其法律效果:在因重大过失之证明妨碍,降低被妨碍人之举证责任至‘低度的盖然性’;在因轻过失之证明妨碍,则降低至‘优越的盖然性’”。 如果证明妨碍绝对地导致举证责任转换的法律后果,容易造成不公的现象,尤其是在过失造成证明妨碍之情形下,如果绝对地转换举证责任,过于显得不公平。这时如果不予以制裁也会使得过失妨碍人仍然保持着过于自信或疏忽大意之心态从而导致妨碍之情形难以杜绝。作为制裁的一种,降低被妨碍人的证明难度,即降低证明标准就能达到此种效果。笔者认为,妨碍人如果有重大过失,则可使被妨碍人需达到的证明标准降低到“低度的盖然性”,这时妨碍人的主观恶性大,遂相应减轻被妨碍人的证明责任;反过来,如果妨碍人只有较轻过失,则相应地调高被妨碍人需达到的证明标准即“优势的盖然性”,因为这时妨碍人的主观恶性并不大,遂相应调高被妨碍人的证明责任。

参考文献:

黄国昌:《证明妨碍》,台湾《月旦法学教室》2004年11月第25期。
骆永家:《证明妨碍》,台湾《月旦法学杂志》2001年2月第69期。
黄国昌:《事证开示义务与举证责任(上)》,台湾《本土法学杂志》2004年8月第61期。
黄国昌:《证明妨碍》,台湾《月旦法学教室》2004年11月第25期。
魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第690页。
张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第131页。
汤维建 许尚豪:《建立举证妨碍制度,完善证据立法》,载中国民商法律网。
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李国光:《最高人民法院的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第471页。
黄国昌:《证明妨碍》,台湾《月旦法学教室》2004年11月第25期。

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中国证券监督管理委员会关于印发《1994年上市公司年度报告编制工作座谈会会议纪要》的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于印发《1994年上市公司年度报告编制工作座谈会会议纪要》的通知

1994年12月29日  证监发字[1994]202号

各省、自治区、直辖市、计划单列市证券主管部门。上海证券交易所、深圳证券交易所:

  为促进上市公司信息披露工作的规范化,现将《1994年上市公司年度报告编制工作座谈会会议纪要》印发你们。请你们督促上市公司按照法规要求并结合会议纪要的精神做好1994年年度报告的编制、报送和披露工作。

 附件:1994年上市公司年度报告编制工作座谈会会议纪要

1994年上市公司年度报告编制工作座谈会会议纪要

  为了促进上市公司信息披露工作的规范化,做好1994年上市公司年度报告的编制、报送和披露工作,中国证监会会同财政部会计司于1994年L1月23日在北京召开上市公司年度报杏编制工作座谈会。出席会议的有财政部会计司副司长冯淑平同志、中国证监会首席会汁师汪建熙同志、财政部会计司和证监会上市公司部的有关负责人,以及上海市证券管理办公室、深圳市证券管理办公室、上海证券交易所、深圳证券交易所等单位的有关负责人。座谈会由证监会上市公司部主任范福春同志主持。与会者总结了1993年上市公司年度报告编制、报送和披露工作中的经验,并针对存在的问题提出对策。探讨了1994年上市公司年度报告编制、报送和披露工作的具体要求,并就以下问题达成一致意见:

  一、编制1994年上市公司年度报告应当注意的几个问题

  (一)关于上市公司执行会计制度问题。财政部会计司副司长冯淑平同志指出:财政部(93)财会字第28号文件已经明确:股份制企业应执行《股份制试点企业会计制度》,财政部(94)财会宇第39号文件再次明确了股份制试点企业一九九四年度财务报表的格式。上市公司应当按照财政部的这些规定编制财务报表。年度报告中公开披露的资产负债表、利润表、利润分配表和财务状况变动表应当符合财政部的规定。财政部要求编制、而证监会并未要求披露的其他财务报表或虽属同一类报表,但编制方法与要求不尽相同的,是供财政系统内部使用的会计资料,上市公司应当配合财政部门的这项工作,别行编制、报送,并说明两种报表不同的原因。此外,到境外上市的公司应执行公司所在地的会计制度,即《股份制试点企业会计制度》和财政部的有关规定;在对境外披露时,再将其财务报表按照上市地监管部门所要求的会计准则进行调整(调表不调帐)。

  (二)关于合并财务报表。中国证监会首席会计师汪建熙强调:按照《股份制试点企业会计制度》的有关要求应当编制合并财务报表的上市公司,必须认真执行这一规定。即使合并对象分属不同行业,报表也要合并,无法合并的项目要在注释中列示说明。汪建熙同志介绍说,在许多国家,比如英国,上市公司在提供合并报表的同时,也披露未经合并的本公司财务报表;按照国际惯例,子公司报表如果末进行合并,应当按照充分披露的原则,在年度报告中披露应当合并而未能合并的子公司财务报表。他还说,我国的上市公司,尤其是发行外资股的上市公司,也应照此办理。

  财政部正在制定《关于合并会计报表的暂行规定》及合并报表的格式。如果在编制1994年上市公司年度报告时,该文件尚未正式公布,应当按照《股份制式点企业会计制度》和财政部会计司的有关要求执行。

  (三)关于盈利预测。汪建熙同志指出:在证监会公布的有关上市公司信息披露的内容与格式准则中,并没有把盈利预测做为强制性要求。与会者普遍认为:考虑与国际惯例接轨,上市公司在披露年度报告时可以不编制盈利预测,但在董事长或总经理报告中应当有下一年度的经营计划和目标。此外,已经披露过1994年度盈利预测的上市公司,应当在1994年年度报告中将年末的实际经营成果与盈利预测作一比较,并说明差异及其产生的原因。

  (四)关于股份结构。证监会上市公司部认为:由于目前上市公司的股份结构(亦称股权结构、股本结构)中,客观上存在已流通的股份和暂不流通股份,根据信息披露的客观性和真实性原则,上市公司应当如实描述其股份的流通性质。证监会证监发字[1994]161号文件附件三《公司股份变动报告》的附表,已经提供了具体的格式。1994年上市公司年度报告中披露的股份结构,应按照《公司股份变动报告》的格式披露。由于有关法规对已流通股份的表述和股票市场约定俗成的简称有差异,经征求有关专家意见,证监会对披露股份结构中个别项目的表述形式略做调整。详见本纪要附件。

  (五)关于财务指标。与会者都同意财务指标可以按照交易所的具体要求计算,但在报列公布的年度报告摘要和年度报告文本中,有关这一节的指标项目、编制口径和数据要保持一致。

  (六)关于利润分配表。冯淑平同志和汪建熙同志建议,本次年度报告应披露根据1994年利润预分方案编制的1994年度利润分配表。如果实际利润分配方案有变动的,应有股东大会结束后的公告中或中期报告中一并披露变动情况。这种处理方法与财政部以前规定的方法也是一致的。今年执行这种做法有困难的企业,可暂不采取此方法,但要在利润分配表下注明原表未反映1994中利润分配情况。

  二、报送和披露1994年上市公司年度报告应当注意的几个问题

  (一)报送程序:上市公司按照证券交易所的要求即时报送拟在报刊披露的年度报告摘要,一般不应晚于1995年4月30日;同时应当向证监会报送文本式年度报告不少于十份,其内容应当符合证监会颁布的公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号《年度报告的内容与格式》的规定;报送日期一般也不应晚于1995年4月30日;个别有特殊原因的公司经证券交易所批准,可以在1995年6月30日前报送。公司在接到批准意见之后,应立即在指定报刊上公布延期提供年度报告的消息。文本式年度报告可以同时报送当地证券管理部门。

  (二)披露程序:在指定报刊上公布的年度报告摘要,一般不应晚于1995年4月3O日1年度报告文本继续由证监会组织有关证券公司陈列。

  (三)督促与复核:各上市公司应当认真做好1994年年度报告的编制工作,建议各省、自治区、直辖市、计划单列市证券管理部门督促本地上市公司及时编制、报送并披露年度报告,有条件的地方应当配合证券交易所对本地上市公司予以必要的辅导。证监会和各地证券管理部门要加强对上市公司年度报告质量的检查,但不应影响公司按期依法履行信息披露义务。对年度报告应当采取事后审核的方法。

 

附件:年度报告中股份结构的披露格式

股份单位:股; 面值:

每股 元

―――――――――――――――――――――――――――――――

股份类别 年初数 本年增减年末数

―――――――――――――――――――――――――――--------

一、尚未流通股份                 

      1.发起人股份

其中:

国家股

外资法人股

境内法人股

其他                       

      2.募集法人股             

      3.内部职工股                 

      4.优先股或其他

      尚未流通股份合计:              

--------------------------------------------------------------

股份类别 年初数 本年数

年末数 

二、已流通股份                  

       1.A股               

       2.B股         

       3.H股   

       4.其他                  

 已流通股份合计:                

―――――――――――――――――――――――――――――――

三、股份总数       

―――――――――――――――――――――――――――――――

说明:

  1.“尚未流通股份”系指尚未在证券交易所上市交易的股份。

  2.“已流通股份”系指已在证券交易所上市交易的股份。

  3.发起人股份中的“国家拥有股份”系指按照《股份有限公司规范意见》设立的公司所设的国家股及其衡量。

  4.发起人股份中的“境内法人持有股份”系指发起人为境内(中资)法人时持有的股份。

  5.发起人股份中的“外资法人持有股份”系指按照《股份有限公司规范意见设立的公司,其发起人为适用外资法律的法人(外商、港 、澳、台商等)所持有的股份。

  6.发起人股份中的“其他”系指个别公司发起人与以上分类有区别的特殊情况,如有数字填报,应另附文字说明。

  7.“募集法人股”系指在《公司法》实施之前成立的定向募集公司所发行的、发起人以外的法人认购股份。

  8.“内部职工股”系指在《公司法》实施之前成立的定向募集公司所发行的、在报告时尚未上市的内部职工股。

  9.“优先股及其他”为上市公司发行的优先股或无法计入其他类别的股份、社会公众受让国家股东、法人股东的配股权或红股后所增加的尚不可流通的股份应列此栏内;如有数字填写,应另附文字说明。

  10.A股即上市的社会公众股(“境内上市的人民币普通股”),含向社会公开发行股票时向公司职工配售的公司职工股,应另具文字说明该部分股份数量和预计上市的时间。

  11.B股即人民币特种股票(“境内上市的外资股”)。  

  12.H股为在香港上市的境内公司股票(境外上市的外资股”)。

  13.股份总数=尚未流通股份合计+已流通股份合计。

  14.公司在填报时对本公司没有的项目可以省略。若公司的尚未流通股份只有一种,则“尚未流通股份合计”也可以省略;老公司的已流通股份只有一种,则“已流通股份合计”也可以省略

  15.报告期内股份数量有变动的,公司应当做简要说明。

  16.文本式年度报告和报刊披露的年度报告摘要中,对股权结构 的披露形式应当一致。

  17.在证监会公布修改后的有关披露文件的格式准则以前,上市公司所有披露文件中,对股权结构的披露格式都应当按以上方式处理。





中国农业银行关于印发《中国农业银行工作人员违反外汇业务规章制度的处理办法(试行)》的通知

中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行工作人员违反外汇业务规章制度的处理办法(试行)》的通知
中国农业银行




各省、自治区、直辖市分行,各直属分行:
现将《中国农业银行工作人员违反外汇业务规章制度的处理办法(试行)》印发给你们,请认真组织贯彻落实。在落实过程中,一是要结合当前形势广泛地进行宣传教育,组织全体员工认真学习,使人人知晓规定内容,充分认识遵守外汇业务规章制度的重要性。二是要自觉遵守,严格执
行。对于有章不循、违规操作的要严肃处理,绝不姑息迁就。三是要加强督促检查。各级行要加大检查力度,通过常规检查和突击性检查,促进规定的落实,增强制度的权威性,进一步规范经营,防范风险,促进我行外汇业务健康发展。
请尽快将此件转发各辖属外汇业务经办行。


第一章 总则
第一条 为加强和完善外汇业务管理,防范金融风险,确保中国农业银行外汇业务的稳健发展,根据《中国农业银行关于对工作人员违反规章制度处理的暂行规定》、《中国农业银行稽核处罚暂行规定》等有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所指规章制度的范围是有关外汇业务管理方面的国家法律、法规,中国人民银行、国家外汇管理局颁布的法规、制度和中国农业银行制定的规章、制度、办法。
第三条 本办法适用于各级行领导(含主要领导、主管领导)、外汇业务管理人员和业务操作人员(含固定工、合同工)。
第四条 本办法主要对外汇业务所特有的违规行为进行规范,其他违规行为的处理适用相应的人民币业务规章制度。
第五条 对于违反外汇业务规章制度的工作人员,依照本办法予以下列相应处理:
(一)批评教育,通报批评。
(二)经济处罚:包括扣发奖金、岗位津贴或目标责任津贴,降低工资等级,赔偿经济损失,没收违规所得。
(三)行政处分:包括警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。
(四)其他处理:停职、免职、下岗待聘、解聘、限期调出、解除劳动合同、辞退、除名。以上处理可以并处。
第六条 对违反规定并已触及刑律的,移交公安、检察机关,依法追究其刑事责任。

第二章 业务操作人员违规行为及处理办法
第七条 外汇业务操作人员的违规行为主要有:
(一)资金运营及外汇交易方面:
1.超越权限拆出、拆入外汇资金的;
2.在全国同业拆借市场网络之外办理拆借业务的;
3.资金调拨业务审批程序不全,擅自调拨资金的;
4.擅自调拨资金,形成事实上的违规经营的;
5.超越权限,擅自进行权益性投资的;
6.非不可抗拒因素形成资金不能按时出、入账的;
7.未经批准擅自办理自营外汇买卖的;
8.未经批准超过总行核定的结售汇周转头寸办理外汇/人民币交易的;
9.未经批准或超越权限进行货币市场及资本市场业务的;
10.擅自进行外汇投机交易的;
11.未经总行同意,擅自引进外资的(包括国际金融组织贷款、外国政府贷款等);
12.其他违规行为。
(二)国际结算方面:
1.未经授权或超越授权办理各项国际结算业务的;
2.无100%付款保证即对外开立信用证的;
3.挪用信用证保证金的;
4.未按《跟单信用证统一惯例》处理信用证业务的;
5.违反规定为客户办理提货担保的;
6.未按《托收统一规则》办理跟单托收业务的;
7.未按总行有关规定办理票据托收业务的;
8.违反规定办理汇出、汇入汇款业务的;
9.因玩忽职守造成汇款错汇、重汇的;
10.签发空头银行汇票、本票的;
11.违反规定办理贴现、买入外汇票据的;
12.出现重大业务纠纷不及时处理和上报的;
13.出现重大结算事故不及时处理和上报的;
14.上报的国际结算报表、数据弄虚作假的;
15.其他违规行为。
(三)结售汇方面:
1.无国家外汇管理局规定的有效凭证为客户售汇的;
2.未经批准违反国家政策规定进行资本项下结售汇的;
3.不按规定对进口货物报关单进行二次核对的;
4.该结汇的款项未按规定及时办理结汇的;
5.需国家外汇管理局核准的业务,无国家外汇管理局核准件擅自售汇的;
6.出现结售汇问题不及时上报或隐瞒不报的;
7.上报结售汇业务报表弄虚作假的;
8.其他违规行为。
(四)外汇担保方面:
1.未经授权或超越授权对外提供担保或开立备用信用证的;
2.未经国家外汇管理局审批为境外机构提供外汇担保的;
3.未严格审核被担保企业资格或与被担保客户串通提供虚假情况的;
4.对外开立的保函条款未经保函审批部门审查的;
5.不按规定与申请人、反担保人签订各项法律文件的;
6.在上报各类担保业务报表时弄虚作假的;
7.担保业务出现问题时不及时上报或隐瞒不报的;
8.其他违规行为。
(五)外汇会计方面:
1.未按规定为开户单位办理开户手续的;未能正确区分开户企业账户、混用账户和未按规定收支范围办理收付的;
2.未按规定开具外币存款证明,不据实开具外币存款金额的;
3.利用工作之便,私自收购客户申请兑换的外币的;
4.不执行中国人民银行公布的汇率和浮动范围,有意乱用牌价,造成资金损失的;擅自使用超出规定范围的外汇存贷款利率和外汇费率的;接到汇率、利率、费率调整通知后不及时调整的;
5.人为造成境外账户资金收付情况未逐笔在境内会计账簿中反映的;未及时核对境外账户资金往来的;
6.违规进行境内外外汇划转的;
7.未及时确认未达账项原因的;
8.未按有关规定审查受理往来票据及结算凭证的;
9.未按签字样本及授权签字权限审核签字的;越权签字的;
10.违反规定列支外汇费用的;
11.其他违规行为。
(六)代理行、账户行管理方面:
1.私自建立代理行关系的;
2.未按代理行信用等级规定办理业务,造成损失的;
3.未经授权自行交换代理行控制文件,包括密押、签字样本的;
4.超越对外有权签字人员授权级别、签字权限对外签字的;
5.未经总行批准,擅自在境外开立账户;不在规定范围内使用境外账户;利用境外账户逃汇的;
6.其他违规行为。
(七)外汇资金清算方面:
1.在付款业务中,不按照汇款人或境外索汇行要求来选择安排汇路的;
2.尚未弄清境外索汇行或最终受益人账户行确切国别及地址,盲目发送付款指示的;
3.付款指示中由于付款行将受益人名称及账户写错导致款项未能汇达收款人的;
4.重复发送付款指示导致重复付款的;
5.头寸不足仍发送付款指示导致付款不能按期执行的;
6.不坚持双人交叉复核由一人拟发业务报文的;
7.在处理汇入款项业务中,不按照付款指示将款项贷记给正确收款人的;
8.收到汇入款项后,故意拖延给客户入账时间的;
9.其他违规行为。
(八)SWIFT系统运行方面:
1.未按规定在SWIFT系统上进行正确操作,造成系统不能正常工作甚至瘫痪的;
2.未按规定对SWIFT系统设备进行正常维护、软件安装及报文留底存盘、定期清洗收发报列打印日报告单的;
3.工作日终后,未按要求核对总行的日报告单的;
4.系统出现问题不及时上报处理的;
5.未按规定保证系统开机时间的;
6.未按规定核对发报回条和报文密押的;
7.其他违规行为。
(九)安全保密工作:
1.对外汇会计、国际结算、结售汇、外汇担保、外资信贷、资金拆借、外汇交易等业务未按规定建立档案或因档案管理混乱,造成重要合同、单证、票据等毁损或遗失的。
2.未按规定使用和保管印章、密押、签字样本等控制文件,造成控制文件泄密或遗失的。
3.未经批准,擅自对外提供中国农业银行有关业务数据的。
4.违反电脑处理业务管理的操作规定,泄露自己密码口令或更改、删除他人密码口令的。
5.密押操作的违规行为:违反保密原则擅自泄露密押信息及丢失密押文件的;未按规定核对密押、印鉴即处理业务的;密押使用过程中,未坚持复核制度的;发现密押文件破损、泄露、丢失及其他影响密押、印鉴安全使用情况而不及时报告的;未按规定使用、保管及更新电传密押的;
未按规定使用、保管及更新签字样本及胶片的;未按规定销毁密押、印鉴等相关文件的;对跳押、重押不进行查询核对的;未按规定保管、使用、更新总行寄发的SWIFT密押软盘的。
6.其他违规行为。
第八条 对业务操作人员的违规行为,视其情节轻重、损失大小、影响程度,分别作出如下处理:
(一)初次违规、情节轻微未造成后果的,给予批评教育或适当罚款;情节较重但未造成后果的,给予通报批评,扣发一个月奖金或目标责任津贴;再次违规、情节轻微未造成后果的给予通报批评,扣发两个月奖金或目标责任津贴,情节较重但未造成后果的给予警告处分,扣发三个月奖
金或目标责任津贴;连续三次违规即使未造成后果的,无论情节轻重,给予严重警告处分,下岗待聘,扣发奖金或目标责任津贴。
(二)违反规章制度,情节严重或导致案件、事故,造成影响和经济损失的,分别给予以下处罚:违规情节严重,后果较轻的,给予行政警告至记大过处分;违规导致发生10万元以下经济案件或造成1万元以上5万元以下经济损失的,给予行政记过至降级处分;违规导致发生10万元以上经
济大案或造成人民币5万元以上经济损失的,给予行政记大过至开除的处分;构成犯罪的,移交司法机关处理;涉及金融诈骗案件的,依据中国人民银行《关于对金融诈骗案涉及的金融工作人员行政处分的暂行规定》进行处理。

第三章 管理人员违规行为及处理办法
第九条 管理人员是指各级行专门从事外汇业务监督管理、负责一定权限内外汇业务审批的人员和基层营业单位负责人。其违规行为主要有:
(一)不按要求及时传达贯彻有关外汇业务方面的重要规章制度、规定等,贻误工作的;
(二)有令不行、有禁不止,带头违反规章制度的;
(三)未经批准,擅自经营外汇业务的;
(四)未经批准,擅自扩大外汇业务范围,或者继续经营已被国家外汇管理局和总行取消的外汇业务的;
(五)对外汇业务工作状况不定期分析,对存在的问题研究解决不及时,监督检查不力,造成管理混乱,规章制度、操作规程不落实的;
(六)对业务人员发生有章不循,违规操作的现象不及时进行纠正处理的;发现重要问题不及时采取措施,重大问题不及时向上级报告或报告迟缓,贻误时机的;
(七)超越对外有权签字人员授权级别、签字权限对外签字的;
(八)对履行职责的工作人员进行打击报复的;
(九)其他违规行为。
第十条 对于管理人员的违规行为,区别情况进行如下处理:
(一)未导致严重后果的给予批评教育或通报批评,扣发1~3个月奖金或目标责任津贴;
(二)发生10万元以上50万元以下经济大案或严重事故的,造成1万元以上10万元以下经济损失的,1年内连续发生2起以上经济大案的,给予行政警告至撤职处分;
(三)发生重大、特大经济犯罪案件或事故,造成经济损失的,依据中国人民银行《关于对金融诈骗案涉及的金融工作人员行政处分的暂行规定》、《关于对金融机关重大经济犯罪案件负有领导责任人员行政处分暂行规定》等文件规定处理。

第四章 各级行领导的违规行为及处理办法
第十一条 各级行领导的违规行为主要为:
(一)对国家、中国人民银行、国家外汇管理局及总行制定的外汇业务管理方面的法律、法规、制度、办法不传达、不贯彻执行的;
(二)监督检查不力,管理混乱,造成规章制度、操作规程不落实的;
(三)指令下属部门或经办人员违反规章制度的;
(四)所负责的机构未经批准擅自经营外汇业务的;
(五)所负责的机构擅自扩大外汇业务范围,或者继续经营已被国家外汇管理局取消的外汇业务的;
(六)超越对外有权签字人员授权级别、签字权限对外签字的;
(七)用人失察或对已发现有问题的人员没有采取有效措施的;
(八)忽视安全防范工作,对已暴露的重大隐患、漏洞不重视,不及时解决,造成严重损失的;
(九)其他违规行为。
第十二条 对各级行领导的违规行为,区别情况进行如下处理:
(一)未造成严重后果或影响的,给予批评教育或通报批评,限期改正;
(二)发生10万~50万元经济大案或严重事故,造成5万元以上10万元以下经济损失的,1年内连续发生2起以上经济大案的,给予行政警告至记大过处分;
(三)发生重大经济案件,造成重大经济损失的,要依据中国人民银行《关于对金融诈骗案涉及的金融工作人员行政处分的暂行规定》、《关于对金融机关重大经济犯罪案件负有领导责任人员行政处分暂行规定》等文件规定处理;
(四)发生特大经济案件并造成50万元以上损失的,在追究其有关领导责任的同时,根据情节轻重追究上一级分管领导、主要领导的责任。

第五章 违规处理的其他规定
第十三条 违反规章制度,除按本办法受到行政处分和经济处罚外,对造成经济损失的,根据责任大小,承担相应的赔偿责任。由于违反规章制度获得的非法所得,全部没收。
第十四条 工作人员共同违规的,视个人在违规活动中所负责任分别处理,负主要责任的从重处理,负次要责任的从轻处理。
第十五条 因违反规章制度受到行政处分的,其职务、工资、专业技术职务按总行有关规定处理。
第十六条 违反上述各条款,属于下列情形之一者,应从重处罚:
(一)明知故犯的;
(二)屡查屡犯的;
(三)拒不承认错误的;
(四)毁灭证据的;
(五)阻碍抗拒检查或拒不纠正错误的;
(六)强制下属人员违规的。
第十七条 违反上述各条款,属于下列情形之一的,可以从轻或免于处理:
(一)技术性原因造成的问题;
(二)初次违规能承认错误并及时改正的;
(三)违规情节轻微,态度较好的;
(四)积极协助查清情况并挽回损失的;
(五)对违规行为抵制无效,被迫执行的。
第十八条 因违规被处罚的人员对处罚决定不服,可在收到处分决定或违规处理通知之日起15日内向上级行有权部门书面提出申诉,上级行有权部门应在收到申诉书之日起30日内作出复审决定,复审期间不停止原处罚决定的执行。

第六章 执行与监督
第十九条 本办法由各级行领导负责贯彻执行。检查发现违规违章行为,由直接行政领导负责按照本办法提出处理意见,属权限范围内的,可直接办理,超权限的报上级领导批准。凡违规违章行为,已构成案件的,分别交由监察、保卫部门查处。凡违规违章行为,需要给予行政处分的
,分别交由各级行监察、人事部门处理。
第二十条 受到经济处罚的个人,应在接到处理通知之日起15日内缴纳罚没款项,逾期不缴的,由会计部门根据处理通知从被处罚的个人工资中扣收。
第二十一条 建立违规违章登记制度。由各级行国际业务部门负责登记保存,详细记录违规违章的时间、内容、后果、处理情况等,并有行政领导及违规人员的签名盖章。
第二十二条 各级检查机构不按本规定严肃处理违规行为,有意隐瞒的,视情节轻重,追究有关人员的责任。
第二十三条 对违规处理的各项罚款由各级行按财务制度规定作非营业性收入。

第七章 附则
第二十四条 本办法由中国农业银行总行负责解释、修订。各省、自治区、直辖市分行,各直属分行可以根据本办法制定实施细则,并报总行备案。
第二十五条 本办法自发文之日起施行。



1998年9月23日