关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 22:08:07   浏览:8022   来源:法律资料网
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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。
  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。
  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

  2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ,有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由

  教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
  教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。
  第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定?
  第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定?
  第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。
  教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
  思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
  教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了?

二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害

  教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。
  第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
  刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?
  对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践?
我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
  第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
  第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。  其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。

  第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
  张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
  我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪?
  我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。
  教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定?
  若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴?
  若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱?
  但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾?
  第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
  张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。
  就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系?
教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。
  我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任?
  我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫?

三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释

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上海市市区行道树种植养护管理暂行办法

上海市人民政府


上海市市区行道树种植养护管理暂行办法
上海市人民政府


(1963年1月22日上海市人民委员会第6次会议通过 2001年1月9日发布的上海市人民政府令第95号将本文废止)


行道树是城市绿化的一个重要组成部分,为了种好、养好、管好行道树,特制订本办法。
第一条 根据本市自然条件和城市绿化的要求,市区行道树应该着重种植耐烟尘、耐水湿、耐修剪和抗风力强的品种。园林管理部门必须有计划地培育规格合用和质量优良的树苗,力求品种对路,提高行道树树苗的质量。在近期内除继续培育目前生长较好的树种外,并应积极试验培育
其它品种。
第二条 对行道树和公用事业管线的位置,城市规划和建设部门应该根据下列原则,进行统一安排:
一、新建道路的行道树和各种公用事业管线必须保持适当的间距,地下管线的外缘一般应该距离行道树中心零点七五米以上;如有特殊困难的,至少应该保持零点五米的距离。架空线和行道树一般应该错开三米;不能错开的,架空线高度一般应该不低于八米,高压输电线应不低于九点
五米。
二、行道树的株距,市区为六米,近郊为五米。在现有超高压输电线路下面和离电杆中心三米、离消防龙头一点五米以及道路转角弧线范围内,不种行道树。
三、新设电力、电讯线路,应该尽可能采用地下电缆。现有公用设施进行改建和维修时,应该尽可能加以改造或改进装置。
四、现有行道树位置不符合上述要求的,应该在改建和拓宽道路时,适当调整或重新安排,尽可能使行道树和各种公用事业管线等保持适当的间距。
城市建设部门在核发管线执照时,应该和园林管理部门联系,取得一致意见,园林管理部门种植行道树,应该向城市建设部门申请执照。
第三条 行道树的种植应该不误季节,适时进行,并按照下列要求,提高种植质量:
一、新种和补种行道树,市区树干胸径应该在七厘米以上,在主干三米处分叉;近郊树干胸径应该在五厘米以上,在主干二点五米处分叉。
二、在同一条道路上一般应该做到品种统一,规格一致,如果条件上有困难,可以分段安排。
三、新种和补种行道树的树穴应该不小于一立方米;原有土壤不适合树木生长的,应该调换;种植时,应该施加基肥;根部需要带土的树种并应注意挖树的质量。
现有行道树不符合上述要求的,应该逐步进行调整。
第四条 对行道树必须按照季节适时修剪整枝,做到树冠圆整,树势均衡,整齐美观,并力求避免树枝接触架空线,在可能条件下,争取保持零点五米至一米的距离。在郊区道路两旁无干扰的地方,应该尽量让行道树向上生长。
行道树和公用设施发生干扰时,公用事业部门应该通知行道树管理部门处理,不得擅自剪枝、移植或砍伐;如遇紧急情况,应该由双方立即派员到现场协商处理。在道路、公用设施和房屋修建施工中涉及行道树时,有关部门应该和园林管理部门联系处理,切实避免损坏树木。
行道树和架空线发生严重干扰,园林管理部门用正常修剪方法不能解决时,可将树冠开叉,留出空道,使线路畅通。公用事业部门应该加强架空线的防护工作,并尽可能结合改装,提高架空线高度,以减少干扰,确保安全。如果树冠影响路灯照明,除由园林管理部门进行适当修剪外,
供电部门应该有计划地、逐步地将路灯灯臂改装伸长。
第五条 有关管理部门对行道树应该定期松土、加土,尽可能定期施肥,以利树木生长,并积极做好树木病虫害的防治工作。对于因虫害侵蚀而造成的树洞,应该及时堵塞,防止树木枯死。在台风季节,应该加强保护工作,事先及早加固,事后修整,减少树木损失。
公用事业部门在管线工程竣工复土时,必须使用好土,不得将三合土、煤渣、石灰、柏油等杂物填入树穴;如原土较少,必须增添新土,以利树木生长。
第六条 对行道树的管理应该按照统一领导、分级负责的原则,适当划分。市区主要道路行道树和重点绿化地段的种植、养护、管理,由市园林管理处成立专业队负责,其它道路的行道树和街头绿化地段,由各区负责。
第七条 严格制止任意砍伐行道树和折树枝、剥树皮、挖取树下泥土、倾倒垃圾等有碍树木生长的行为。对破坏行道树的单位和个人,应该根据情节轻重,责令赔偿、补种,或者根据治安管理处罚条例等有关规定给予处罚。
第八条 各部门、各单位应该教育职工、青少年学生和人民群众爱护树木和绿化地段,认真贯彻执行一九五八年三月十五日上海市人民委员会公布施行的上海市树木绿地保护管理办法,树立保护树木、热爱绿化的良好风气,对于保护树木有显著成绩的单位或个人,应该给予表扬或奖励

第九条 卫星城镇和近郊工业区、郊区主要道路行道树的种植、养护和管理,可以参照本办法试行。
第十条 本办法自公布之日起施行。过去本市发布的有关规定和本办法规定有抵触的,以本办法为准。



1963年1月22日

关于开展农产品和农业投入品质量安全监测工作的通知

农业部


关于开展农产品和农业投入品质量安全监测工作的通知

农市发[2000]17 号


  各省、自治区、直辖市及计划单列市农业、农垦、畜牧、渔业、乡镇企业主管厅(局、委、办),各承担质检任务的部属质检中心及有关省级农业专业检验站(所),各受检基地、市场和企业:
  为了确保农产品消费安全和农业投入品质量,落实党的十五届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》中关于建立农产品市场信息、食品安全和质量标准体系的精神,依照我国农业专业法律法规规定和国务院授权农业部负责“组织实施农业各产业产品及绿色食品的质量监督、认证和农业植物新品种的保护工作;组织协调种子、农药、兽药等农业投入品质量的监测、鉴定和执法监督管理”的职责,结合农产品和农业投入品质量安全监控需要,在财政部门的大力支持下,我部决定从今年起实施农产品和农业投人品质量安全监测制度,逐步开展农产品和农业投入品质量安全定点监测、跟踪检查和普查工作(统称“农业质量安全监测工作”)。开展农业质量安全监测工作是农业部门依法行政,促进农业产业结构调整优化,提高农产品质量,维护公众利益的重要举措。各级农业行政主管部门要高度重视,纳入议事日程,把工作抓紧做好。现将有关事项通知如下:
一、农业质量安全监测工作分全国性监测和地方性监测两类。全国性的农业质量安全监测工作由农业部市场与经济信息司(农业部质量办公室)统一组织实施;地方性农业质量安全监测工作由各省、自治区、直辖市农业主管厅(局、委、办)按照行业管理分工,在本行政区域内具体组织实施。
二、农业质量安全监测工作由部级质检中心或法定质检机构承担。各质检中心在承担监测任务时,要主动向有关主管部门汇报,寓监督于服务之中,虚心听取受检单位的意见,按时完成任务,确保农业质量安全监测工作的科学性、公正性和权威性。各级农业行政主管部门对全国性农业质量安全监测工作要给予积极支持。
三、农业质量安全监测工作要严格按照批准的实施方案执行,同时要和国家其他质量监督行政执法工作有机衔接。凡接受国家监督抽查合格,检验结果在有效期内的基地、市场和企业,不再对其产品实施监测工作;凡接受全国性农产品和农业投入品质量安全监测工作的基地、市场和企业,自监测抽样之日起6个月内不再安排地方性的农业质量安全监测工作。各省级农业主管部门安排地方性农业质量安全监测工作,计划应事先报农业部市场与经济信息司(农业部质量办公室)备案认可。各受检单位对这项工作要积极支持和配合,提供方便。
四、全国性农产品和农业投入品质量安全监测工作年度计划根据需要分批下达。今年的重点是对大中城市的批发市场(包括集贸市场)和产地的蔬菜产品质量安全情况进行定点监测;对茶叶、新型肥料、饲料、水产品、水产苗种和绳索网具的质量安全情况进行跟踪检查;对水稻品种与品质情况进行普查。各产品质量安全监测工作分别由以下质检中心和质检机构承担:
(一)蔬菜:
农业部蔬菜品质监测中心(北京)
农业部环境质检中心(天津)
农业部农药质检中心(上海)
农业部食品质检中心(成都)
农业部农药残留质检中心(杭州)
农业部农药质检中心(长沙)
农业部食品质检中心(济南)
农业部农产品质检中心(沈阳)
农业部农产品质检中心(郑州)
农业部环境质检中心(武汉)
农业部食品质检中心(湛江)
农业部环境质检中心(昆明)
农业部农产品质检中心(乌鲁木齐)
北京市农药检定所
农业部蔬菜品质监测中心(重庆)
广东省农药检定所
(二)茶叶:
农业部茶叶质检中心
(三)新型肥料:
农业部肥料质检中心(武汉)
农业部肥料质检中心(沈阳)
农业部肥料质检中心(杭州)
农业部肥料质检中心(成都)
农业部肥料质检中心(长沙)
农业部肥料质检中心(济南)
农业部微生物肥料质检中心
(四)饲料:
农业部饲料质检中心(成都)
农业部饲料质检中心(广州)
农业部饲料质检中心(济南)
农业部饲料质检中心(沈阳)
(五)水产品、水产苗种和绳索网具:
国家水产品质检中心
农业部淡水鱼类种质监测中心
农业部绳索网具质检中心
(六)水稻品种与品质:
农业部稻米及制品质检中心
具体实施步骤见各类产品质量安全监测实施方案。在全国性农产品和农业投人品质量安全监测过程中有什么问题和建议,请及时与我部市场与经济信息司(农业部质量办公室)联系。(电话:010-64193156、64193164)。

附件:2000年全国农业质量安全监测工作实施方案(略)