浅议行政自由裁量权的司法监督

刘成江


　　一 、行政自由裁量权的概念
　　（一）行政自由裁量权的含义
　　各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
　　（二）行政自由裁量权的特征
　　行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。
　　1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机关以自由裁量权。
　　2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。
　　3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。
　　(三)行政自由裁量权在我国法律中的体现
　　现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大,行政自由裁量权作为一种合理合法地进行自由选择的权力,其存在的空间必然加大。归纳起来,在我国法律法规中主要体现在以下四个方面:
　　1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如《行政处罚法》第三十七条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对“是否将证据先行登记保存”做出选择。
　　2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来 , 授权行政机关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚法》规定,对违反治安管理的违法行为人,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、拘留处罚。
　　3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚,制定出一个幅度和范围,行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定,经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
　　4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法机关理解、掌握和适用。
　　综上所述,行政自由裁量权是行政主体在法律规定的权限范围内,在行政权力缺乏羁束性规定的情况下,自行判断、选择和决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力,即对行为的范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
　　二、行政自由裁量权的存在、错位及负效应
　　不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
　　但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
　　1、自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
　　2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。
　　3.拖延履行法定职责。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
　　对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，理所当然地应遵循行政法治原则，接受司法监督。
　　三、行政自由裁量权的司法监督的含义及其特点
　　行政自由裁量权的司法监督是指人民法院在行政审判中依行政管理相对人的请求（起诉），对行政机关及其工作人员行政自由裁量行为是否合法进行司法审查裁判，是人民法院在行政诉讼中，运用国家审判权对行政自由裁量行为的合法性监督。从行政自由裁量权的司法监督的含义中可以看出，它具有如下特点：
　　1、行政自由裁量权的司法监督由诉权的行使而引发。即是说，对行政自由裁量权实施司法监督必须具备一定的条件，即行政管理相对人认为行政自由裁量行为侵犯其合法权益，并向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院予以司法救济，要求法院作出裁判。换言之，人民法院运用审判权对行政自由裁量行为作出裁判只有进入诉讼程序后才能发生，如果没有行政管理相对人的请求，人民法院则不能主动对行政自由裁量行为实施司法监督。可见，对行政自由裁量权的司法监督是被动的监督，或者说是一种事后监督。
　　2、是人民法院运用国家审判权进行的监督，具有公正性、权威性和补救性。在行政诉讼活动中，行政机关与管理相对人诉讼双方的地位、诉讼权利平等，司法监督具有公正性。另外，在行政诉讼中，不允许蔑视司法权威，对抗拒出庭、哄闹公堂等行为，无论行为作出者的身份如何，司法机关均能对之实施司法强制措施，并使之承担相应的法律责任，这对滥耍特权的行为形成最有力的限制约束。再则，司法监督通过裁判能使行政机关和管理相对人的合法权益得以保护，具有补救性。
　　3、是不具有层级制约关系的监督。对行政自由裁量行为的司法监督如同对其它行政行为的司法监督一样，构成司法监督关系的基础是基于行政机关和审判机关各自活动职能的法律监督关系，而不是行政机关内部的层级隶属关系。行政权和司法权都源于国家的立法权，都是统一的国家权力之中相对独立的组成部分，彼此之间不发生谁向谁负责，谁权大谁权小的问题。司法机关完全可以不受行政机关的制约，其监督可以通过自身运作，并通过裁判使行政自由裁量权的滥用得到矫正。
　　四、行政自由裁量权司法监督的理论透析与司法能动性发挥
　　纵观各国法律虽然都确定了对行政自由裁量行为进行法定司法监督的根据，但它们并不能解决司法监督的核心问题，尤其在复杂的行政案件中，诸如司法监督究竟应深到什么程度，行政自由裁量权的界限应如何掌握，监督应从何入手等问题，法定司法监督根据往往显得无能为力。因此，要求人民法院在表面的法定根据下面，发挥综合和协调不同的社会利益中的能动性和创造性，以求在实践中逐步确定一套系统的对行政自由裁量行为司法监督的原则和方式，并建立相应的司法监督的审查标准，从而达到维护并监督行政机关依法行政，保护行政相对方合法权益的行政诉讼目的。
　　（一）司法监督审查程度的理性定位
　　行政诉讼法中的司法能动性，首先取决于其审查对象的特殊性，即被诉行政行为不仅要合法，而且要合理、科学。法院对行政自由裁量行为进行司法监督的审查其“度”也依审查问题属合法性还是合理性，抑或是科学性问题而有所不同。
　　1、人民法院审查行政自由裁量权合法性问题（也即法律问题）其“度”必强。对于法律问题的判断，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否依照有关授权法律行使职权。对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。但是，由于在行政法律关系中，行政行为以相对人的服从为基本特征，具有强制性和不平等性，加上行政管理领域庞杂具多变化，具体的法律法规往往不敷需要，或者会随情势变迁难以及时修改，相互之间出现矛盾。这就需要法院除了根据具体的法律法规对被诉行政行为进行审查以外，在某种情况下还要根据实际和法律的一般原则，对行政行为进行监督。如果其不符合有关的法律原则，如公平、公开、平等、听取意见、先取证后裁决等，即使没有具体的法律规定，也构成违法，法院应予撤销。以上的审查是严格意义上的审查，是一种双重监督，它还表现为两种形式：一是对被诉行政行为的司法审查权，可以受理、审理和判决（包括对申请强制执行的行政行为有实质上的司法审查权，可以接受审查和决定是否执行）；二是对据以作出被诉行政行为的抽象行政行为有司法监督权，有权作出鉴别、评价和判断，而且决定权基本掌握在法院手中。
　　2、人民法院必须审查行政行为的合法性，并不意味着人民法院就无须审查行政机关的自由裁量行为。行政机关在法定范围或幅度以内行使自由裁量权时，不但存在是否合理的问题，而且有可能背离法律的目的或者精神而构成滥用职权。因此，人民法院审查行政行为的合法性不能仅从形式上或者表面上进行审查，还应从实质上判断，而这种实际上是对行政自由裁量行为的合理性的审查（亦即所谓“政策问题”），其“度”又有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。
　　（二）司法审查部位的有效展开
　　对被诉行为争议性质的分类和审查程度的定位，并不能解决司法实践中的具体问题，因为合法性问题、合理性问题和事实问题三者之间的界限是相对的、动态的，则行政自由裁量权内容的多维性，其表现又难以穷尽。因此，要求人民法院的法官们必须发挥主观能动性和创造性，从相互交织的链条中，首先确定具体争议究竟属于法律问题、政策问题还是事实问题，再针对各个问题或是三者交织难分的重点，选准审查的部位，采取相应的审查方式，必然得出合理的结论。
　　那么司法审查的部位在哪里？也就是说法院应对某一行政自由裁量行为的哪些方面进行审查。通常应具体审查相应行为的三个方面，并把《行政诉讼法》及相关司法解释的规定视为被诉行政行为合法与违法所作的界定，确定相应的司法审查标准。
　　1、行为目的的审查。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有内在的目的。行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。人民法院审查行政机关实施自由裁量行为的目的，应严格依据授予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的，以相应立法目的为行政裁量权的参照系，审查行政自由裁量行为的目的是否偏离立法目的。但是，从自由裁量行为的目的分析其适当性有一种情况是比较困难的，那就是双重目的或多种目的的混合。行政机关容易以合法的目的为借口，掩盖不适当的目的，对此，必须对自由裁量行为的全过程进行调查和分析。
　　2、行为内容的审查。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，审查相应行为是否违反法定明示条件。法律法规只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的裁量权。对不具备法定条件，行政机关对相对人无论适用何种处罚形式都是违法的，应予撤销。其次，审查自由裁量行为是否违反法律法规暗示的条件。法律法规授予行政机关的自由裁量权，有的未明确规定相应权力行使的条件，但根据一般法理或根据法律法规的整个规定，显然可以推导出某种条件，行政机关行使裁量权时不遵守此种条件亦构成违法。例如《治安管理处罚法》第九条规定，公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，可以调解处理。这是法律仅规定了“情节较轻”一个明示条件，但根据一般法理，可以推导出调解应有纠纷双方当事人同意调解这个条件（暗示条件），如果公安机关违反这一暗示条件，强行进行调解，法院可确认其调解行为无效。 第三，审查行政机关是否对不确定法律概念滥加解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法律文件的精神和价值目的，符合社会公认的基本准则。因此，（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念解释直接违背了已有的规范性文件对此概念所作出政策性的解释。以上均属滥用自由裁量权违法，而行政主体对不确定法律概念的解释直接违背已有的法律、法规和司法解释对此概念解释的情形，就不再属于滥用自由裁量权违法，而是一种越权行为。第四，审查行政不作为是否构成滥用职权。
　　3、行为程序的审查。程序审查是对行政自由裁量行为司法审查的重要环节。程序分为法定和意定两种，行政主体违反法定程序的行政行为属于“违反法定程序”的违法种类。只有在程序领域享有自由裁量权的情况下，才会发现不正当的程序的程序违法。通常情况下以下这些行为是滥用职权的行为，应予撤销：（1）严重失当的步骤，包括必要步骤的省略、必经步骤的颠倒、恣意增加步骤；（2）非常不得体的方式；（3）毫无理由的故意拖延或因疏忽等造成实际拖延达到了严重不合理的程度。


北安市人民法院 刘成江
广西壮族自治区玉林市人民政府


玉林市人民政府关于印发玉林城区单位合作建房管理暂行办法的通知


玉政发〔2006〕15号






各县（市）区人民政府（管委），市政府各委办局：

《玉林城区单位合作建房管理暂行办法》已经市二届人民政府第45次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。







二ＯＯ六年七月七日





玉林城区单位合作建房管理暂行办法



为贯彻落实国务院关于促进房地产业持续健康发展的要求和《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区经济适用住房管理暂行办法实施意见的通知》（桂政办发〔2005〕28号）精神，进一步规范玉林城区经济适用住房中的单位合作建房的管理，改善玉林城区中低收入家庭住房条件，实现全面建设小康社会的目标，现结合我市实际制定本办法：

一、单位合作建房的目的

单位合作建房（即：单位利用自有土地委托开发建设住房）是经济适用住房的组成部分，实行经济适用住房以销定建、社会效益优先的原则,建设的目的是为加快玉林城区住房建设，改变玉林城区住房供应不合理结构，有步骤地解决玉林城区中低收入家庭的住房困难。

二、单位合作建房的管理机构

市住房制度改革委员会负责玉林城区单位合作建房的指导、协调。市住房制度改革委员会办公室（以下简称市房改办）负责对单位合作建房项目的组织、管理和监督。

市房改办要建立单位合作建房申请、审批、公示制度，严格审批，防止非中低收入家庭违规购房和中低收入家庭多购住房。

三、单位合作建房的销售对象

（一）常住城镇中低收入家庭中的无房户；

（二）现有住房建筑面积未达到《广西壮族自治区人民政府办公厅关于控制职工住宅标准的通知》（桂政办〔1995〕39号）规定的住房面积控制标准的中低收入家庭。

（三）单位合作建房的销售对象，必须限定为本单位无房的职工家庭（含已签订劳动合同一年以上的职工，临时工不作为参加建房对象）。凡已按房改政策购买公有住房、经济适用住房或参加了合作建房的职工（现有住房建筑面积未达到桂政办〔1995〕39号文件规定的住房面积控制标准的除外）不得再次参加合作建房。

（四）玉林城区内其他中低收入无房家庭，可向市房改部门申请，由市人民政府统筹安排。

（五）符合购房条件的每一职工家庭只允许购买一套住房。

四、单位合作建房的建设要求

（一）合作建房的规划设计坚持标准适度、功能齐全、经济适用、便利节能的原则，只允许建设公寓式普通住宅，户型应以二、三类中小套型住房为主，应按照基本设施具备、能够满足住房日常生活需要为原则,标准不得超过普通住宅的规定。

（二）合作建房项目开发建设按规定实行招投标制度。通过招投标获准开发合作建房的企业，凭房改主管部门出具的《合作建房项目合同书》分别到发改、规划、国土资源、建设、环保等部门办理项目报建手续。

五、单位合作建房的条件

单位合作建房的建设用地必须纳入土地利用供应年度计划,政府对建设用地实行总量控制。各单位合作建房项目需要使用自有土地的，必须在每年的10月31日前申请下一年度项目用地计划，经市土地收购储备与供应审批委员会审批后才能实施。

单位利用原有土地合作建房的具体条件如下：

（一）1997年12月31日以前已取得土地使用权，并且土地用途为居住用地的，符合城市规划，可继续用于建合作建房方式的经济适用房，所建房屋的80%用于出售给本单位的无房中低收入职工家庭（如本单位中低收入职工家庭实际户数少于80%的，按实际户数出售给本单位中低收入职工家庭；超出部分由政府统筹安排）；20%用于政府统筹安排，出售给市内其他中低收入无房家庭。

（二）1998年1月1日以后取得土地使用权，并且土地用途为居住用途的，符合城市规划，用于建合作建房方式的经济适用房，所建房屋的70%出售给本单位的无房中低收入职工家庭（如本单位中低收入职工家庭实际户数少于70%的，按实际户数出售给本单位中低收入职工家庭；超出部分由政府统筹安排）；30%用于政府统筹安排，出售给市内其他中低收入无房家庭。

（三）其他已取得土地使用权，但土地用途为非居住用途的用地，若符合城市规划，且经批准列入当年土地利用供应计划，可以用于建合作建房方式的经济适用房，所建房屋的50%出售给本单位的无房中低收入职工家庭；50%用于政府统筹安排，出售给市内其他中低收入无房家庭。

（四）政府统筹安排部分房屋的销售收入所得归受委托的开发企业。

（五）合作建房用地采取有偿划拨，地价款参照我市目前征用土地综合成本，由有资质的评估机构评估，报政府确定收取标准。其中属于财政拨款的行政、事业单位土地款归财政所有，企业单位归企业收益。

六、单位利用自有土地合作建房的审批程序

(一)资格审查。

1、申请利用自有土地合作建房的单位向市土地收购储备与供应审批委员会办公室提出土地利用计划申请；

2、申请单位向房改主管部门提出申请,市房改主管部门对申请材料进行初审，市房改主管部门审查合作建房的条件、销售对象和用地性质，征求城市规划管理部门意见后，对符合条件的，受理申请单位的申请（其中国有企业和国有控股企业要有市国资委的审核意见，其他企事业单位要有行政主管部门的审核意见）；

3、房改主管部门初审后,由申请单位向房产部门提交参与建房对象资料核查是否有房产登记及登记面积;

4、房产部门审核后,按照工资管理权限由申请单位向人事、劳动、国资（其中国有企业和国有控股企业由国资委审核职工收入水平）部门提交参与建房对象资料分别对干部职工进行收入水平审核;

5、人事、劳动、国资部门审核后，由国土资源部门进行用地初审；

6、经过房改、房产、人事、劳动、国资、国土资源部门审核后,申请单位在单位内进行内部公示；单位内部公示后,再在玉林日报公示。

（二）经资格审查后,由房委会召开会议审定。

（三）房委会审定后，由房改办报政府批准。

（四）经政府批准后，申请建房单位通过招投标确定开发企业并办理委托开发建设协议。

（五）受委托的开发企业到发改部门办理有关手续。

（六）受委托的开发企业到规划部门申办规划定点。

（七）受委托的开发企业到国土资源部门办理用地审批手续以及土地使用权变更登记手续。

（八）受委托的开发企业到规划部门、建设部门办理有关报建手续。

（九）建设项目工程必须按规定进行招投标。

（十）工程完成经竣工验收后，受委托的开发企业到国土资源、房产管理部门办理土地使用证和房屋所有权证。

七、单位合作建房的销售价格

单位合作建房的销售价格按照《广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区经济适用住房管理暂行办法的通知》（桂政发〔2004〕23号）和《玉林市人民政府关于印发玉林市经济适用住房管理实施方案（暂行）的通知》（玉政发〔2005〕42号）执行。

八、单位合作建房的优惠政策

单位合作建房作为经济适用住房的组成部分，行政事业性收费按经济适用住房的优惠政策执行。

九、本办法由市房改办负责解释，本办法自发布之日起施行。以前所发文件与本文不一致的，以本文为准。

各县（市）可参照本《办法》执行。







二ＯＯ六年七月七日