淮南市城市建设档案管理办法

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淮南市城市建设档案管理办法

安徽省淮南市人民政府


淮南市城市建设档案管理办法

(1998年8月7日淮南市人民政府令第70号发布 淮南市人民政府令第70号)



第一章 总 则 

  第一条 为加强城市建设档案的管理,发挥城市建设档案在城市规划、建设、管理中的作用,根据《中华人民共和国档案法》、《安徽省档案条例》,结合我市实际,制定本办法。 

  第二条 本办法所称城市建设档案(以下简称城建档案)是指在城市规划、建设、管理活动中直接形成的具有保存价值的文字、图纸、图表、声像、模型等各种形式的历史纪录。 

  第三条 凡在本市范围内产生、归集、管理和利用城建档案的单位和个人,均应遵守本办法。 

  第四条 市建设行政部门主管本市的城建档案工作。城建档案管理机构具体负责城建档案的日常管理工作。市城建档案馆负责收集、保存、管理和开发利用城建档案。 

  城建档案工作应当接受市档案行政部门的监督和指导。 

  第五条 城建档案的管理应逐步实现标准化、规范化。应当建立以市城建档案馆为中心、单位档案室为基础的网络,维护城建档案的完整与安全,保证城建档案的有效利用。 

第二章 城建档案的移送与接收

  第六条 市城建档案馆应当收集有关城市规划、建设及其管理的方针、政策、法规、计划方面的文件、科学研究成果和城市历史、自然、经济等方面的基础资料。 

  第七条 市城建档案馆可以向社会征集、征购城建档案。 

  政府鼓励单位、个人向市城建档案馆捐赠城建档案。 

  第八条 下列城建档案应当向市城建档案馆移送: 

  (一)工业、民用建筑工程档案; 

  (二)市政基础设施工程档案; 

  (三)公用基础设施工程档案; 

  (四)公共交通基础设施工程档案; 

  (五)园林、风景名胜建设工程档案; 

  (六)市容环境卫生设施建设工程档案; 

  (七)城市防洪、抗震、人防工程档案; 

  (八)各类管线建设工程档案; 

  (九)军事工程档案资料中,除军事禁区和军事管理区以外的穿越市区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图。 

  (十)建设系统专业管理部门形成的业务管理和业务技术档案。 

  第九条 向市城建档案馆移送城建档案应遵守下列规定: 

  (一)本办法第八条第一项至第九项规定的城建档案,由建设单位在工程竣工验收后6个月内移送; 

  (二)本办法第八条第十项规定的城建档案,具有永久保存价值的,在本单位保管使用1至5年后,向市城建档案馆移送;具有长期保存价值的,由市城建档案馆根据城市建设的需要选择接收; 

  (三)对改建、扩建和重要部位维修的工程,建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原工程建设档案;凡结构和平面布置等改变的,应当重新编制工程竣工档案,并在工程竣工后3个月内向市城建档案馆移送。 

  第十条 下列城建档案,市城建档案馆应提前将其收入馆藏: 

  (一)已撤销单位的城建档案; 

  (二)由于保管条件恶劣,可能导致不安全的城建档案; 

  (三)严重损毁的城建档案。 

  第十一条 已建成投入使用的城市重要建筑物、构筑物、各种管线,无竣工图或竣工图不完整、不准确的,由工程设施管理或使用单位进行补测补绘,并在工作结束后3个月内将补测补绘结果移送市城建档案馆。 

  第十二条 向市城建档案馆移送城建档案,应按有关规定整理合格后,方可移送。市城建档案馆应对其统一分类、编号,并填写卷宗封面和脊背。 

  第十三条 单位和个人保存的城建档案,可以委托市城建档案馆负责管理。 

第三章 城建档案的管理与利用 

  第十四条 市城建档案馆和单位档案室应当遵守下列规定: 

  (一)建立、健全城建档案接收、征集、管理、统计、鉴定、销毁、利用和安全保密等各项管理制度; 

  (二)按照规定对城建档案进行整理、编目、归档; 

  (三)做好城建档案的防潮湿、防高温、防光、防尘、防鼠、防虫、防盗、防火、防污染等工作;  (四)对破损、褪色、霉变的城建档案,及时修复或复制; 

  (五)对古老的、珍贵的城建档案进行复制或缩微。 

  第十五条 建设单位在办理建设工程规划许可证和施工许可证前,应当按照国家和省的有关规定交付竣工档案保证金。其竣工验收应当有市城建档案馆参加。 

  市城建档案馆应在建设单位按规定向其移送城建档案时,将竣工档案保证金全部退还建设单位。 

  第十六条 城建档案管理机构应定期对档案的保存价值进行鉴定,确定公开和提供利用的城建档案范围。鉴定工作由具有中级以上职称的档案或其他相应专业技术人员组成鉴定小组负责。 

  第十七条 单位和个人持有效证件,可到市城建档案馆阅览、复制和摘录向社会公开的城建档案。  第十八条 市城建档案可以实行有偿服务,按国家规定的标准收取费用。 

  利用本单位或本人移送、捐赠、委托管理的城建档案,市城建档案馆应当无偿服务并优先提供。 

  市城建档案馆向社会提供利用或公开其受委托管理的城建档案,必须征得委托人的同意。 

第四章 法律责任 

  第十九条 有下列行为之一的,由档案行政部门责令限期改正,并可视情节轻重,提出处分意见,由有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分: 

  (一)擅自从事城建档案鉴定、评估活动的; 

  (二)未按国家规定办理城建档案登记的; 

  (三)未按国家规定向社会开放和提供利用城建档案的。 

  第二十条 有下列行为之一的,由档案行政部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 

  (一)损毁、丢失属于国家所有的城建档案的; 

  (二)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的城建档案的; 

  (三)涂改、伪造城建档案的; 

  (四)擅自出卖或者转让城建档案的; 

  (五)倒卖城建档案牟利或者将城建档案卖给、赠送给外国人的; 

  (六)未按国家规定归档或者未按期移交城建档案的; 

  (七)明知所保存的城建档案面临危险而不采取保护措施,造成城建档案损失的; 

  (八)档案工作人员玩忽职守,造成城建档案损失的。 

  在利用城建档案中,有前款第一项、第二项、第三项违法行为的,由档案行政部门或其委托的组织给予警告,对单位可以并处2000元以上10000元以下的罚款,对个人可以并处200元以上1000元以下的罚款;造成城建档案损失的,责令赔偿损失。 

  有本条第一款第四项、第五项违法行为的,由档案行政部门或其委托的组织给予警告,可以并处500元以上10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并依法征购所出卖或者赠送的城建档案。  第二十一条 当事人对依据本办法作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉、又拒不履行的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。 

第五章 附则 

  第二十二条 凤台县的城建档案管理工作参照本办法执行。 

  第二十三条 本办法具体应用中的问题由市建设行政部门负责解释。 

  第二十四条 本办法自公布之日起施行。


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八千里云南法庭巡礼系列报道之一

为了高原藏区的和谐安宁——云南迪庆藏族自治州中级人民法院工作纪实

童晓宁 唐时华



名片展示:
●迪庆藏族自治州:“百度百科”中的描述:“迪庆藏族自治州位于云南省西北部滇、藏、川三省区交界处,地处青藏高原东南缘,横断山腹地,值云贵高原向青藏高原的过渡带,因此这里地貌独特:有古高原面,也有大山、大川、大峡,是世界著名景观三江并流的腹心地带。总面积23870平方公里,境内有藏、傈僳、纳西、汉、白、回、彝、苗、普米等9个千人以上的民族和其他少数民族16种。”
● 迪庆两级人民法院:目前,迪庆全州两级法院共有法官68人,其中少数民族法官59人,占法官总数的86.8%,这里是“全国模范法官”格茸定主生前工作过的地方。近年来,迪庆中院结合地方实际,树立了“建设藏区一流法院”的目标。推出了“文化兴院”的系列文化建设活动,提炼出“明德公正、亲民至善”的八字院训。着力打造好“藏区法院”、“高原法官”这两张特色牌,走出了一条符合迪庆藏区法院的特色精品文化建设路子。审判质量不断提高,队伍素质不断加强,无一违法违纪情况出现。得到了最高法院、省委、云南高院和州委的充分肯定,光明网、人民网等各大媒体纷纷报道,2009年财政部副部长李勇在视察迪庆中院经费保障和物质装备建设情况时,对迪庆中院的工作给予了“简陋的办公环境,崇高的敬业精神”的高度评价。

一、敬业奉献:缺氧不缺精神
  5月的昆明,还是艳阳高照,但在迪庆,虽然已经是春天,但仍然有丝丝的凉意。云南最高山峰、6740米的梅里雪山主峰卡瓦格博峰就矗立在迪庆境内,银装素裹,巍然屹立。
  “迪庆是全省惟一的藏族自治州,地处高寒山区,集边疆、民族、宗教、贫困为一体,自然条件恶劣,高寒缺氧,生产力低下,经济欠发达。由于历史原因,我州长期处于反分裂、反渗透、反藏独的一线前沿阵地,维护社会稳定工作任务繁重而艰巨。”迪庆中院院长鲍顺明在全省中级法院院长座谈会上这样介绍迪庆。
  的确,从我们了解的情况来看,迪庆全州人口密度每平方公里14人,不及全省平均水平的九分之一。1457个自然村的平均人口仅为206人;经济发展缓慢、现代化程度较低不容质疑。
  迪庆法院法官的艰辛,远远不是几句话就能概括的。以德钦县法院为例,这里东有云岭山脉,西有怒山山脉。在这两大山脉中巍峨耸立着著名的梅里雪山、白芒雪山、甲吾雪山和闰子雪山,这些山峰终年积雪,海拔都在5000米以上。年平均气温只有5摄氏度,一年只有春秋冬三季,漫漫严冬长达半年的时间。由于高海拔地区氧气稀薄,在县城空手行走,心脏所承担的压力就相当于低海拔地区负重25斤。
  以办案数量而言,迪庆法院每年的诉讼案件并不多。然而,他办一个案件所付出的时间、精力和心血,有时甚至相当于一个大城市法官办一、两年的案件所付出的代价,在这里,法官们少有高居法庭、坐堂审案的“安逸”,跋山涉水、走乡串寨、风餐露宿是他们工作的日常。在几年前,如果在不通公路的地方,因为路途艰险而漫长,法官们不仅要自带干粮,而且还需要带上御寒的被褥,在雪山上过夜是不可避免的事。通常,他们会在一棵积雪相对较少的大松树下席地而卧。在这种充满艰辛的旅程中,法官们不仅需要和严酷的气候、恶劣的自然条件作斗争,甚至还要学会避免野兽猛禽的伤害。
  “但是,我们缺氧不缺精神”。在采访中,鲍院长这样笑着补充。这个迪庆土生土长的纳西族院长,在迪庆工作了三十多年,对这里的对这片土地有着非常特殊的感情。
  我们的到来非常凑巧,在迪庆中院临时借用保险公司办公用房一楼车库内,正在开一个庭。简陋的法庭,并不影响法庭的庄重,简单的装饰干净而整洁,法官微笑着用藏语向当地的少数民族当事人解释法律。在每个办公室门口,张贴着每个法官的人员名字、职务和职责,一目了然。而当天下午的讲座上,前来听讲的法官们,很多是提前半个小时来到会场,时而认真思考,时而积极提问,气氛十分热烈。
  “虽然条件简陋,但是我们不输精神,迪庆人均寿命比低海拔地区要短,所以,我们要提高效率,一天当做两天来用。”迪庆中院的办公室主任魏立新这样和我们开玩笑。

二、稳定和谐:法官进村寨进寺庙
  2007年11月中旬至2008年6月下旬,中共迪庆州委为了掀起学习贯彻十七大精神的热潮,在全州范围内开展了一场以走村入户为主要形势的学习宣传贯彻十七大精神为主题的“千名干部入户促小康”活动。虽然中级法院的工作任务繁重,但是院长鲍顺明仍然亲自带队,中院下派8名政治素质高、作风过硬的干部,奔赴全州不同的乡镇、寺庙,走村入户,宣传党的十七大精神。
  在这次活动中,鲍顺明专门挑选了最偏远、条件最艰苦的地方东旺乡。扎下去,扎扎实实和当地群众交流,帮助他们提高生活质量,同时宣传国家的法律法规。经过半年多的工作,他担任指导组组长的东旺乡“千名干部入户促小康”活动指导组被评为全州7个先进指导组之一,迪庆中院党组成员、副院长和建堂连续四年参加了三次“千促”活动,先后到维西县塔城镇其宗村、维西县塔城镇启别村等地担任工作组组长。被迪庆州委、州政府评为“迪庆州维护稳定工作先进个人”和“千名干部进村入户促民族团结进步”活动 “先进个人”。迪庆州中级人民法院被评为全州13个先进单位之一。
  2009年2月22日开始至2009年4月5日,为进一步巩固“千名干部入户促小康”活动成果,全面实施和谐安州战略,扎实推进全国藏区跨越发展和长治久安示范区建设,按照中央和省委开展“反对分裂、维护稳定、促进发展”主题教育活动有关要求,迪庆州启动了开展主题教育千名干部送法进村(寺)促和谐活动。
  主题教育活动期间,迪庆州中级人民法院继“宣传十七大精神,千名干部入户促小康”活动后,在审判、执行、“清积”等各项法院工作任务繁重的前提下,积极响应州委的号召,积极选派16名法官干警投身活动并要求被抽调的干警服从活动小组的安排,要求干警要争取到最艰苦最边远的乡镇,积极组织农村党员、干部和广大人民群众深入学习宣传好党的精神,广泛深入开展“反对分裂、维护稳定、促进发展”主题教育活动,宣传与群众切身利益攸关的以宪法为主要内容的法律法规。
  2010年3月1日至4月20日,迪庆全州范围内开展了“千名干部进村入户促民族团结进步”活动,中院抽调了8名干警参加活动,干警们以维护民族团结、维护社会稳定、化解矛盾纠纷为工作目标,结合人民法院“社会矛盾化解,社会管理创新,公正廉洁执法”三项重点工作,以司法为民的意识,饱满的精神状态和良好的工作作风参加了活动。
  迪庆中院执行局局长胡士光在此次活动中担任德钦县燕门乡石底村工作组组长。燕门乡有着比较特殊的宗教环境,全乡有藏、白、纳西、傈僳、汉、怒等多种民族,有共同信仰藏传佛教、天主教、东巴教、道教4种宗教的现象,甚至有的家庭同时信仰几种宗教或一个家庭各个成员信仰不同宗教,燕门乡石底村群众经济生活条件相对较差。为了帮群众解决困难,胡士光克服德维、香德公路无法畅通行驶这些困难,多次来到香格里拉县县城积极筹措资金,给石底村完小和燕门乡完小的学生赠送学习用品,到崩贡寺和永主顶寺看望在寺僧侣,赠送慰问金,并宣传了党的宗教政策。在这个曾在云南高院挂职锻炼的执行局长看来,比起大都市,藏区的环境更艰苦,但是,“作为藏区法官,和群众更要有这种血肉感情!”
  我们看到这样一组13项的活动记录,上面记录有:“中心村公擦小组与胜利村贡松小组牧场纠纷;中心村公擦小组与胜利村特亚小组烧香台纠纷”等,这是法院工作队深入群众排查矛盾纠纷后所做的记录。据不完全统计,在三项活动中,法院法官深入群众累计召开法制讲座63次,受教育群众达20000人次,当场化解矛盾纠纷42起,累计调处各类矛盾纠纷200余起。
  事实证明,这些法官的专业优势发挥了很好的作用,专业优势得到了有效的凸显,一些纠纷就在村寨里化解,当地群众纷纷用“公道人”、“自家人”来形容这些家门口的法官。

三、结合实际:走出符合藏区法院的特色路

  迪庆州民族众多,多宗教并存,宗教问题往往与民族问题交织在一起,因而长期处于反分裂、反渗透的前沿,维护社会稳定任务繁重而艰巨。在党中央、国务院,省委、省政府和迪庆州委、州政府的坚强领导下。迪庆社会稳定、民族团结、经济发展,各项事业全面发展进步,成为全国藏区跨越发展和长治久安建设示范区,成为全国藏区发展稳定的一面旗帜。
  由于社会历史及诸多因素,和云南其他尤其是发达地区的法院相比,迪庆法院有较大的差距。如果单纯以案件数为例,昆明四城区任何一个区的每年案件数,都要比迪庆两级法院的总和还要多。还有,“发达地区很多都是硕士博士,知识更新也很快,设备也很先进,我们如果不学习不发展,落后的就可能不是一小步!”刚进入迪庆中院工作3年的年轻人刘建芳这样感叹。
  如何发展,如何突破,是摆在迪庆两级法院面前的一个重大问题!
  迪庆中院党组在充分调研、仔细研究的基础上,紧紧围绕把迪庆建成全国藏区跨越发展和长治久安示范区的目标,突出“反对分裂、维护稳定、促进发展”这个主题,明确走在全国藏区“四个前列”的任务,以“展示雪域法官风采、树立高原法院形象、切实加强民意沟通”为目标,确立了“文化兴院”的方针,结合迪庆藏区法院工作实际,在“特”字上下功夫,打好“藏区法院”、“高原法官”这两张特色牌,走出了一条符合迪庆藏区法院的特色精品文化建设路子。
  思想的统一,思路的明晰,带来了一系列的良好效应:
  明确提出了“11126”工作思路,为全州法院工作指明了方向,明确了目标。即明确一个目标:经过3至5年的努力,使州法院和各县法院进入全省法院的先进行列;突出一个中心:突出抓好审判工作这一法院的中心工作;坚持一条主线:以创新的精神系统学习和实践“三个代表”重要思想,牢固树立司法为民宗旨;搞好两个保障:搞好队伍建设和物质装备建设;树立六种意识:进一步树立大局意识、进一步树立学习意识、进一步树立团结意识、进一步树立责任意识、进一步树立配合意识、进一步树立创新意识。
  提炼出迪庆州中级人民法院院训:明德公正、亲民至善。“明德公正 亲民至善”取自中国文化宝典四书五经第一部《大学》之开篇:大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善。“明德公正,亲民至善”的直译便是:“内明公正、正直之道,外达格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下之最圆满之境界。”“明德公正,亲民至善”的时代含义是:坚持“三个至上”,贯彻落实人民法院“为大局服务,为人民司法”的宗旨,唱响新时代“人民法官为人民”的时代主旋律。
  多管齐下加强文化建设。曾经在全省文化建设大潮中毫不起眼的迪庆中院,通过一系列活动,大兴文化建设之风,让全省法院的同行们刮目相看:2009年5月20日至9月25日止,在全州法院首次开展了“学习实践科学发展观,我为迪庆法院科学发展建言献策”法官论坛征文比赛;9月25日在州府首次举行了“迪庆法院践行科学发展观暨迎国庆、展风采、人民法官为人民”主题演讲比赛;首次出台了《迪庆藏族自治州中级人民法院关于法院工作人员着装及礼仪的规定》,对法院工作人员着装及礼仪进行了严格规定;首次集成出版了迪庆法院内部文化建设宣传册和DVD光盘;首次创新采用手机短信拓展法制传播新渠道;在州级政法部门中首家开通了互联网站,并在2009年底全部开通全州两级法院互联网站……
  这众多的首次,在其他地方法院看来,并不算很稀罕,甚至可能已经做了多年,但是对于地处边远、经济较为落后的迪庆州两级法院来讲,每一步,都意味着加倍的汗水和努力。所以云南高院新闻办在全省新闻宣传工作的通报中,也特意将迪庆州的文化建设工作作为工作亮点来提及。
  “以前开会,提到全省文化建设和新闻宣传尚在起步阶段的法院,迪庆就通常被拿出来做例子,现在,迪庆至少已经成为发展迅速的例子了”。迪庆中院新闻办副主任赵云川感受颇深。
  新华网、《人民法院报》、《光明日报》、中国法院网、《云南日报》等各大媒体纷纷从不同角度的宣传这个西南边陲的法院。

四、特色鲜明:发展,还是发展

  原本以为在地处边远迪庆法院,法院人的观念可能相对保守,但是2天的接触下来,我们更多的是体会到迪庆法院人的进取精神。
  “缺氧不缺精神”、“要做就做第一”、“输物质不输精神”,这是我们采访中常听到的话。
举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点,顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定,但售货小姐表示:“你去鉴定吧,有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下,并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明:“假一赔十”。此后,顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明:“球重289.8克,直径58.6mm,方解石”。据此,当日下午13点时,顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿,但交涉未果。同年4月27日,顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是:顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品?被告主张“此球非彼球”,原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为,根据“谁主张,谁举证”的原则,顾某必须拿出令人信服的证据,故判顾某败诉。二审法院仍持此观点,维持原判。
笔者认为,此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实,而这种事实又需要有人加以举证证明,但事实上无论对原告还是被告来说,举证证明均是十分困难的。所以此时,无论法院将举证的责任推向谁,谁就将面临举证不能的情形,从而不得不面对巨大的败诉风险。因此,在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题,即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案,笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容:一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任,相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任;二是辩论终结时,当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益,相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中,结果意义上的举证责任是本质,行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任,理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担,我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时,才确切地产生效力。在实践中,有的法官对此理解不深,在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任,从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先,应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段,不仅针对当事人而言,即当事人应尽力提供证据,促使法官心证的形成,而且也包括受案的法官。也就是说,法官并不能片面地理解举证责任,一味地将举证责任推向当事人,从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证,所以,适当积极地面对待证事实,全面审视案件,客观运用推理,对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次,这里所说的真伪不明产生的前提条件是:原告提出了有力的本证;被告亦提出了实质性的反证;对争议的事实有证明的必要,自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明;用尽合法的、可能的证明手段,法官仍无法获得心证;口头辩论已经结束,而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时,结果意义上的举证责任才发生效力。同时,在这些条件中又还包含了对证明标准的要求,即原告的本证必须是有力的,必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地,也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认,而无有力的证据加以证明,纵然此时被告提出的主张看似难以查清,法官仍应认定原告主张的事实成立,而非真伪不明,结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中,笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先,原告提供了买球时的发票及信誉卡,证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为;其次,原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论,证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据,再结合当事人所述的事情发生的全过程(双方对当时原告要求鉴定,下午原告与被告进行交涉等事实并无异议),得出顾某在商厦所购货物为假货的结论,应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的,并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说,此时原告行为意义上的举证责任已告一段落,行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢?没有。被告的否认性主张中包含有两层意思:一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳;二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球,不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳,与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比,显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张,依据“谁主张,谁举证”的原则,理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据,更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任,所以,此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立,由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告,一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移,片面理解“谁主张,谁举证”原则;二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到,是被告主张了新的事实,而非原告;三是没能全面审视案件,适当进行推理,认定过程过于消极;四是没有确切理解盖然性的含义及标准;五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性(probability),也就是可能性,而非必然性。在民事纠纷中,举证责任规则要求,只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时,法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定,一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好,但事实上不现实,在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言,顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反,这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议,告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品,以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品;尽量让对方回忆购物的确切地点,从而排除货是在此所购等等。这些说明,买卖中的一般做法是,由买方拿着凭据(发票或小票等)和所购之物前往卖方处主张权利,并不需要证明“此货乃彼货”,这是现实中的常理。由此可见,大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时,其是对常理的否定,则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样,消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明,那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任,不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲,是不可取的。

通联:山东莒县法院研究室
作者:俞华权
邮编:276500
参考:
邵明,《民事举证责任的涵义和分配标准》,载《法学前沿》第4辑,2001年版;
张卫平,《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001·8;
陈旭,刘言浩,《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》,载《人民司法》2001·10;