东莞市人民政府办公室关于印发东莞市政府投资项目责任追究办法（试行）的通知
广东省东莞市人民政府办公室
关于印发东莞市政府投资项目责任追究办法（试行）的通知
东府办〔2007〕41号
各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：
《东莞市政府投资项目责任追究办法（试行）》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
东莞市人民政府办公室
二○○七年四月三十日
东莞市政府投资项目责任追究办法(试行)
第一章 总 则
第一条 为规范政府投资项目管理，健全科学、民主、公开的政府投资项目决策和实施程序，优化投资结构，提高投资效益，根据有关法律法规，结合我市实际，制订本办法。
第二条 本办法所称的政府投资项目，主要是指：
(一)市级财政综合预算安排(包括市级行政事业单位预算外资金)和上级专项补助资金的项目；
(二)政府性负债的公共项目；
(三)地方财政担保的国债转贷、世界银行贷款和外国政府贷款中用于政府性投资的非经营性项目；
(四)其他财政性资金安排的项目。
第三条 本办法所称的责任，主要是指在审批、建设、管理等过程中，监管不力、失职渎职、违反政府投资项目管理程序，造成一定后果的主管领导和工作人员的行政责任。
第四条 市行政监察机关依法对参与政府投资项目的国家机关及其工作人员实施监察，并依法查处政府投资项目决策和实施程序中的违法违纪行为。
第二章 责任追究的内容
第五条 政府投资项目计划应当纳入国民经济和社会发展计划，执行情况接受市人民代表大会及其常务委员会的监督。
第六条 市项目审批部门及主管领导和工作人员有下列情形之一的，应当追究责任：
(一)违反规定批准项目建议书、可行性研究报告的；
(二)违反规定核准项目招标方式的；
(三)对经济、社会和环境影响重大，社会公众普遍关注的公益性建设项目，审批前未向社会公示的；
(四)其他违规行为。
第七条 市财政等相关部门及主管领导和工作人员有下列情形之一的，应当追究责任：
(一)未对政府投资项目的资金来源进行严格审核的；
(二)未严格审核政府投资项目工程造价预算，高估冒算，造成重大经济损失的；
(三)未按项目投资计划和建设进度拨付建设资金的；
(四)未按规定严格审核、审批工程变更的；
(五)未严格审核工程结算和竣工决算的；
(六)其他违规行为。
第八条 市招标投标管理部门和交易中心及主管领导和工作人员有下列情形之一的，应当追究责任：
(一)未按规定严格审查招投标文件资料，导致不符合招标条件的项目在中心进行交易的；
(二)对政府投资项目招投标交易活动过程监管不力，导致招投标结果显失公正、公平的；
(三)对交易活动中发现违法违规行为未能及时有效地进行制止、纠正的；
(四)其他违规行为。
各镇、街道和市级机关设立的工程建设招投标机构及其工作人员的责任追究，参照本条规定执行。
第九条 市行业主管部门及主管领导和工作人员有下列情形之一的，应当追究责任：
(一)未按规定严格审查施工图设计而批准施工许可的；
(二)发现施工单位转包、违法分包、挂靠不予制止或纠正的；
(三)发现安全生产隐患不采取有效措施，造成安全生产重大责任事故的；
(四)工作人员在交易活动中违反交易操作规程，故意泄露交易秘密，或者私下接触投标人、中介代理人的；
(五)其他违规行为。
第十条 建设单位及主管领导和工作人员有下列情形之一的，应当追究责任：
(一)违反政府投资项目审批程序的；
(二)在政府投资项目前期的拆迁、评估等工作中弄虚作假的；
(三)依法应实行公开招标的建设工程未实行公开招标的；
(四)依法应当纳入工程总承包，肢解分包的。分包工程应当进入招投标中心交易，擅自在场外组织交易的；
(五)未经批准擅自提高建设标准、扩大投资规模，设计、施工变更不按规定程序报批的；
(六)未经竣工验收或者验收不合格即交付使用的，但行业特殊要求的除外；
(七)其他违规行为。
第十一条 市审计部门及主管领导和工作人员有下列情形之一的，应当追究责任：
(一)隐瞒被审计单位已查出的财经违法违纪行为的；
(二)未按规定出具审计报告或作出审计决定书的；
(三)未严格审计项目概算执行情况和项目竣工决算造成严重后果的；
(四)其他违规行为。
第十二条 社会中介机构及其执业人员在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施工图设计进行咨询、评估、编制时弄虚作假，或者提供结论意见严重失实的，依照有关规定予以处罚。
第三章 责任追究的组织实施
第十三条 符合责任追究情形的，根据情节，按以下方式实施责任追究：
(一)情节较轻的，由市监察局下发《监察建议书》或《监察决定书》进行整改；
(二)情节较重的，由市监察局发文通报批评；
(三)情节严重的，根据党纪政纪规定给予处分；
(四)造成严重后果和不良影响或者给国家、集体造成重大经济损失的，除追究直接主管人员的责任外，还应根据东莞市党风廉政建设的有关规定，追究单位主要领导的责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十四条 政府投资项目发生重大质量事故及安全生产责任事故的，对有关责任人员依法追究其行政责任直至法律责任。
第四章 附 则
第十五条 本办法由市监察局负责解释。
第十六条 本办法自发文之日起实施，镇街财政性资金投资项目参照本办法执行。
虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起
李芬莲 中国人民大学法学院
关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一，也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境，也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而，判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时，在遵循判定民事侵权行为的基本规则外，还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。
加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注，甚至影响了国人的生活，可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结，但知名商品包装装潢纠纷案未了之日，广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传，申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争，并申请诉中禁令。
一、具体案情[1]
原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求：一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为，是虚假宣传，对原告的商誉造成了损害，构成不正当竞争行为，判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语；二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。
被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称：2012 年因商标争议，我们将这一产品改名为“加多宝”，但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬，国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会，会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72．96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。
广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书，裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为，根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品，不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前，红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年，且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此，对于相关公众而言，谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众，使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为，为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为，遂作出上述诉中禁令。
本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容，本文关心的是在市场经济背景下，我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。
二、虚假宣传的界定
虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假，根据《现代汉语词典》的解释，是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见，它既包括对事实的歪曲，也包括根本不存在的情况。宣传，《辞海》给出了两种解释，一是宣布传达；二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此，虚假宣传的含义可以解释为，个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张，以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念，有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义，但我们根据反不正当竞争法可以探知一二，我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
可见，我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇：引人误解和虚假表示、虚假宣传，考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同，这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说，引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容，二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立，既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里，又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中，被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质，需要具体问题具体分析，既要判断宣传的内容是否虚假，还要判断其宣传是否误导相关主体。
三、虚假宣传行为判定要素的剖析
虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的，我们应该根据理论和实践发展相结合的原则，以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述，概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的，有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而，在明确概念的基础上，我们必须根据立法的规定来判定，即所谓以法律为准绳。再次，考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后，我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼，可以说，每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此，在司法审判中，司法解释的参考，也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定，我们发现，引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常要具有引人误解的目的或者后果，其构成要件一般应该包括四个要素，一一剖析如下。
（一）竞争关系的存在
竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为，这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出：本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见，现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶，属于相同业务，当受反不正当竞争法调整。
（二）实施了引人误导的虚假宣传
误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定，误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言，《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定：即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见，在这个因素里，是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是，我国目前流行一种突出的误导方式，即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨，采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动，以此向企业索取高额费用，而参评企业借此在各主流媒体加大宣传，获得不当的竞争优势。针对这种现象，工商行政管理部门规定，除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外，禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中，法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中，法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语，属于虚假宣传，足以引起消费者误解，行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不当竞争行为。
另外，我们还需要注意两种特殊的情况：其一，真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵，若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵，这是真实的宣传，但可能欺骗相对人，因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵，暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的，宣传者的行为具有不正当性。其二，过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传，虽然与真实不符合，但消费者一般难以相信，因而不会给相对人造成与事实不符的理解。
（三）对诚实竞争者造成了损害
我国《反不正当竞争法》第 1 条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，该法不仅保护诚实经营者，也同时保护消费者的利益。实践中，不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益，一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者，应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者，要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果，只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解，即可构成虚假宣传。另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为，反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律，消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且，消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中，加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为，广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害，加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。
（四）虚假宣传者有过错
停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任，他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论，侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为，侵权责任即损害赔偿责任，在一般情况下，过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任，也可以作为纯粹的程序救济，是指在某些情况下，侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害，需要立即制止，法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害，因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时，本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任，应该遵循民法中的过错责任原则，即在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。而且，如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任，只要证据充分，则无需考虑行为人的主观心理，无论故意或者过失，均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为，如果满足条件满足，法院则无需考虑加多宝是否有过错，就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时，则必须考虑加多宝是否存在过错，且其错过的程度将影响赔偿的额度。