法的效率与西部大开发/孟波

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:54:50   浏览:9896   来源:法律资料网
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法的效率与西部大开发

孟 波
(兰州大学 甘肃 730000)


[摘要]本文运用经济学的方法来分析我国社会主义法律价值体系中的效率问题,它是我国在现代立法、守法、执法过程中值得思考的方面。在这之中,我们要正确处理好效率与秩序、效率与公平、效率与正义的关系,合理运用经济学的普遍原理和方法健全社会主义法制体系,促进法制效率的实现。进而,在西部大开发的实践过程中,运用公平而高效的法律去调节与控制西部开发中的资源、人才和资金等关键性因素合理有序的运作,并最终使这场“功在当代,利在千秋”的伟大事业得以顺利的实施和实现!
[关键词] 效率 西部大开发 交易成本
中国改革开放的总设计师邓小平同志曾坚定的指出“中国的主要目标是发展”“发展是硬道理,是解决中国所有问题的关键”,①在我国进行了尽二十四年的改革开放实践也证明:只有科学健全的社会主义法制体系才能有效的保证发展的顺利进行,才能保证改革开放的大船乘风远航!因此,根据我国改革实践的经验制定并完善我国的法制体系才是当务之急,而在制定并完善过程中合理的运用经济学的普遍原理和方法去指导公平而高效的法律制度的建设,使之更有效服务于有中国特色的社会主义经济建设,更有力服务于西部大开发这场关系当今中国的发展乃至关系到全民族复兴与繁荣的伟大事业中去!
一、效率概念的阐释
效率(又称效益)作为一个舶来品是在最近二十余年才逐步引起法律界人士的重视与关注的话题。效率在英文中的单词是“efficiency”,其在朗文词典中的释义为“做的又快又省又好”。在现代法理学论著中把它定义为“从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最小的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果”。②同样,在经济学中关于效率问题分析的“帕累托效率论”是讲:以价值最大化的方式配置和使用资源,从而达到对有限资源的充分利用。因此,从法学与经济学对效率的界定上我们可以看出:法律作为一种由国家独有而稀缺的资源,如何对其进行有效的配置使之实现预期的社会目的最大化是当今立法、守法、执法中所应思考的主要问题。美国著名的法学家庞德指出法律的社会目的在于“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”③这就要求我们无论是在实体法中,还是在程序法中都要遵循其内在的经济规律,按照“经济理性”的要求去合理分配司法资源的投入与产出、成


本与效率问题,从而使我国在社会主义初级阶段有限的司法资源得以合理有效的配置,进而最充分的保证我国人民在当前阶段的政治、经济权益,并为西部大开发的可持续性发展保驾护航!
二、运用经济学分析效率问题在实体法与程序法中应用
在社会主义市场经济模式下,生产者和经营者处于自由竞争、优胜劣汰的境地,通过市场这只无形的手的指挥,各种资源逐步从低效率利用向高效率利用转移,并最终达到一种价值最优化的状态。国家作为市场经济的参与者与监管者应该合理运用国家宏观调控手段来使竞争中的盲目性、偶然性、任意性、风险性等资源浪费现象减少到最低化。而国家宏观调控的有效武器之一便是法律,这就要求法律的建设在正确的调控其它资源的同时法律自身先要作到效率第一与价值最大化。
首先,我们对实体法中的民商法用经济学的观点加以分析。根据著名经济学家科斯的科斯第一定律:若交易成本为零,无论权利如何界定,都可以通过市场交易达到最佳配置,而与法律无关。④波斯纳对这里的交易成本定义为:在一定社会关系中,人们通过自愿交换而实施法律行为所支付的成本。⑤从而可见,最大限度的节约交易成本是经济立法的效率所在和根本动因。交易成本在经济立法中主要包括两个方面:一、经济立法本身的成本和守法、执法的成本;二、经济立法改变市场资源配置所节省的成本。这两种成本之间是一种呈反比的关系,我们加大对第一种成本的投入相应的会使第二种成本的投入减小;相反,我们强调第二种成本的增加相应的便会节约第一种成本的投入,而按经济学最大边际效用的原理就需要我们在经济立法中找到两种成本的最大边际效用交叉点,从而指导我们的经济法制建设工作。一方面,一部公平而高效的法律就要达到它给市场资源合理配置带来的利益远远大于违法所付出的成本,只有这样经济立法才是最高效率的法律,否则,当守法的成本大于违法的成本时,人们就会毫不犹豫的选择后者,而这样法律作为秩序、公正和公平的代表的形象就荡然无存了。另一方面,法律应该明确界定和维护当事人的合法权利,使市场主体在资源配置的过程中达到最优化。例如,经济学中科斯定理的基本内容是:确定和保护产权最有利于对有限的资源的充分利用,从而提高经济效率。所以对产权的清晰界定是经济立法的基本前提,而我国民法中关于“物权”的法定定义至今没有确定,从而使经济交易中的当事人在物权的所有权、抵押权和担保权上无从着手,这就使的大量的司法纠纷集中于此。据最高人民法院1991年231号《法院情况反映》1991年1-9月法院合同纠纷案件下降0.16%,借款合同案件下降44.44%而同期全国的三角债却高达2800亿元这说明了法律所能优化人们的经济行为所导致的费用远远大于市场资源自我调节的费用,所以人们放弃法律而自觉的节省有限的经济成本,以至使经济立法因不经济而被束之高阁。总而言之,


在现实交易成本存在的情况下,市场主体会自觉不自觉的运用经济学中博弈论的观点去分析交易成本,“对于能使交易成本达到最小而收益最大的法律予以遵守”,⑥反之,则予以抛弃。这就要求我们在经济立法的效率问题上沿着边际成本曲线,在市场主体的总体收益与可承受损失的原则下,追求经济立法的社会目的有效的实现。就如恩格斯所说得法的起源那样“在很早的时候就产生这样一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来就成了法律。”⑦这就是社会主义法律的最高标准。
其次,我们对程序法中的民事、刑事诉讼法用经济学的观点加以分析。我国在诉讼法上的价值取向是“公平优先,兼顾效率”的原则,而波斯纳认为“正义的第一种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”⑧可见,公平与效率之间并不是“鱼与熊掌”的关系,这就要求我们在司法实践中合理的配置这一稀缺资源,使之最有效的利用便是对正义的最大的追求!在诉讼法中交易成本也主要包括两方面:一、经济成本,即在诉讼前、中、后中的经济资源的投入;二、社会成本,即法律后果所要为社会所认同所付出的成本。我们这里主要分析诉讼中的经济成本。它又包含两个方面的内容:诉讼的预期成本和诉讼的成本。一部公正而高效的诉讼法应该使两者的利益达到最大化,使预期成本与现实成本的差额达到最大化,从而最终实现“两害相权取其轻,两利相权取其重”的法律价值取向。例如,我国刑事诉讼法在合理的移植一审终审和三审终审的审判程序精髓的同时确定采用两审终审制,并在第一审程序中分离出简易程序的审理,从而更加贴近于我国现阶段的国情。它更能迅速及时的惩罚犯罪,扶植良好的社会风气,降低诉讼成本费用,达到使当事人的预期诉讼效益提高的目的,从而有效的避免了二审程序与再审程序的启动,把有限的司法资源的最大效用配置到社会最需要的方面,最终保证了我国社会主义经济、政治的健康、有序、快速、稳定的发展。总而言之,对诉讼法中的诉讼效率与诉讼成本的研究要求我们尽量节省有限的审判资源和充分利用多种诉讼资源去公正、合法、快速的解决现实生活中的各种不合法行为,从而到达诉讼当事人预期效果和法律社会目的的实现。同时,更要求我们正确的调整公正与效率之间的关系,改变过去司法实践中“三个和尚没水吃”的尴尬局面,真正建立起有中国特色的社会主义诉讼法律体系。
最后,综上所述,高效有序的经济法律体系的建设是诉讼法律资源合理配置的基础和实体保障,而高效公正的诉讼法律体系的健全是经济法律体系完善的前提和程序保障。两者从健全与完善的时间上来讲是一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题。因此,这就明确要求我们在我国的社会主义法制体系建设过程中既不能重实体而轻程序,也不能重程序而轻实体,而要在法制建设


上同样坚持“两手抓,两手都要硬”的原则,最终把我国的以法治国的精神切实的贯彻执行下去。

三、西部大开发中的法制与效率问题
西部大开发作为我党在新世纪的一项重大战略决策是反映最广大中国人民意愿的真实体现,是动员社会各个地区各个方面推动社会主义发展的伟大决策,它更是江泽民同志“三个代表”的生动反映。在这场空前伟大的社会变革中,我们只有以法律作为根本的国家宏观调控手段才能切实的实现低成本、高效率的可持续性发展,才能真正体现党和国家对西部大开发的重视性与严肃性。因此,我们呼吁在西部大开发问题上可适用“适度超前立法”的原则,制定适合于西部大开发的切实有效的法律。对这部法律主要从三个方面重点分析。
第一,对资源的立法。西部地区蕴涵着丰富的经济资源和人文资源。如何合理高效的运用这些资源使之可持续性的服务于西部的经济发展是西部大开发中首先要考虑的问题。这其中我们一定要借鉴在东部发展过程中对资源的破坏性、无序性、浪费性、灭绝性的开发使用问题,坚决不能再走“先发展,再治理”的老路子,而应是从开发的最初就注意开发与保护并举、利用与治理并存,在有效的配置资源的基础上为长期、合理、高效的发展节约远期成本,从而在一段甚至更长时间内达到价值最大化。
第二,对人才的立法。二十一世纪的竞争实质上是人才的竞争。西部之所以落后的关键性问题是人才的不合理流动,而“一江春水向东流”正是这种不合理流动的真实写照。因此,我们要从立法上来规范人才的合理流动体制,利用经济功能调控人才的分布与流量。同时,应当摒弃那种狭隘的本位主义、地方保护主义的人才政策,为人才的各得其所、各显其能、各进其才提供良好的个人职业生涯环境。对于西部人才体制来说,只要能以合理的代价换来较大化的社会利益,那怕是以最大的个人利益换来对整个企业乃至社会最佳的边际效用也是一种高效良好的人才机制!
第三,对资金的立法。西部大开发的过程中,国家、社会和企业必然会投入大量的资金。这就要求建立有效的资金监控机制,保证国家资金在西部大开发中用到最有效益的项目中去,保证资金的正常运作,要改变过去受之于鱼救济式扶贫,而要开展受之于渔开发式扶贫!同时,加强反腐倡廉的力度,切实贯彻“三讲”“三个代表”的精神,遏止腐败滋生的温床,为西部大开发创造一片晴朗的天空!
综上所述,本文的基本结论是:在我国法制体系建设和实践中,正确处理效率在法律体系中的价值取向问题;切实注重“成本”这一经济术语在实体法和程序法建设中的合理调节作用。


正确运用经济学中“成本效益分析”“边际效用理论”“博弈论”等经济分析方法去观察和思考法制体系建设过程中的效率问题。进而,在法律实践中自觉遵守经济规律和要求,更好的制定符合我国社会主义初级阶段的法律体系,更好的适应于我国现阶段西部大开发的需要,更好的服务
于社会主义四个现代化建设的目标!

致谢:本论文的到法律系硕士生导师李功国教授的审阅和指导在此一并表示感谢!

作者简介:孟 波 男 山东德州人 (1978- ), 现为兰州大学法律系硕士研究生

参考书目:
① 《邓小平文选》第三卷,人民出版社 1993年版 第224页
② 张文显:《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社 1999年版 第243页
③ [美]庞德:《通过法律的社会控制》(中译本),商务印书馆 1984年版 第71页
④ R.H.Coase: The Firm, The Market And The Law 第14--15页
⑤⑧ [美]波斯纳:《法律的经济分析》(中译本),中国大百科全书出版社
1997年版 第391页
⑥ 周林彬:《法律经济学论纲》,北京大学出版社 1998年版 第318页
⑦ 《马克思、恩格斯选集》第二卷,人民出版社 1992年版 第538--539页
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辽宁省公路养路费征收管理条例

辽宁省人大常委会


辽宁省公路养路费征收管理条例
辽宁省人民代表大会常务委员会


(一九九七年十一月二十九日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)


第一条 为加强公路养路费征收管理工作,促进公路事业发展,根据《中华人民共和国公路法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省境内公路养路费(以下简称养路费)的征收稽查管理。
第三条 省交通行政主管部门是全省养路费征收工作的主管部门,对全省养路费征收稽查管理工作实行统一领导,集中管理。省交通行政主管部门所属的养路费征收稽查机构(以下简称征稽机构)具体负责本辖区养路费征收稽查和监督管理工作。
省、市、县(含县级市、区)人民政府应加强对养路费征收稽查工作的领导。
第四条 各级财政、物价、审计、农机部门和公安机关应当按照各自的职责,协助交通行政主管部门做好养路费征收稽查工作。
第五条 本省境内拥有车辆的单位和个人(以下统称车主),必须按照国家和省的有关规定缴纳养路费。
车主不得拒缴、抗缴养路费,不得拖欠、偷逃养路费。
第六条 符合国家或省减征、免征养路费规定的车辆,车主必须向所在地征稽机构提出申请,报省交通行政主管部门审批。
经批准免征养路费的车辆,由征稽机构核发养路费免征标志。
第七条 经批准减征、免征养路费的车辆,有下列情形之一的,必须向征稽机构办理变更手续,并从变更之日起,按规定缴纳养路费:
(一)改变车辆使用性质;
(二)变更车辆使用单位;
(三)变更车辆使用范围。
第八条 征收养路费,必须按照国家和省人民政府制定和调整的标准执行。
第九条 车主必须按照国家和省规定的时间,向所在地征稽机构缴纳养路费,逾期缴纳的,应按日缴纳欠缴费额1%的滞纳金。
第十条 养路费可通过商业银行按委托收款方式结算。不能通过商业银行结算的,由车主到征稽机构缴费。
第十一条 征稽机构征收的养路费,必须按照国家和省的规定足额上解,纳入省财政预算管理,任何单位或个人不得截留、挪用。
第十二条 征收养路费,必须使用省财政部门统一监制的票证。
任何单位和个人不得转让、替代使用、涂改、伪造或倒卖养路费票证。
第十三条 车主缴纳养路费后,征稽机构应予核发养路费收讫标志。
养路费收讫、免征标志必须放置在车辆的明显位置。没有养路费收讫、免征标志的车辆不得上路行驶。
养路费收讫、免征标志遗失的,车主应当向原发证征稽机构申请,经征稽机构核实后予以补发。
第十四条 车主可与征稽机构签订养路费年度包干缴费协议。协议一经签订,不再办理车辆报停手续,协议内车辆不得与其他车辆调换、顶替。
第十五条 车辆报停,车主必须于月末向征稽机构提出申请,经批准后,交存养路费收讫标志及车辆牌证,从次月起停缴养路费。
车辆每年累计报停时间不得超过4个月。报停期间不得上路行驶。
报停车辆启用时,车主应当从启用当月起缴纳养路费。
第十六条 过户、转籍的车辆,车主必须持公安机关出具的过户、转籍证件,到转出地征稽机构结清养路费费款,办理养路费过户、转籍手续。未按规定办理养路费过户、转籍手续的,仍由原车主按规定缴费;原车主查找不到的,由现车主缴费。
第十七条 改装或报废的车辆,车主必须于车辆改装或报废的当月持有关证件到车辆所在地征稽机构结清养路费费款,办理变更或注销养路费手续,从次月起改征或停征养路费。
第十八条 跨行本省的外省车辆,凭车辆所在地征稽机构核发的养路费收讫、免征标志通行;无有效收讫、免征标志或收讫、免征标志超过有效期3日的,按本省养路费的月征收额课收滞纳金。
调驻本省3个自然月以上的外省车辆,车主应从第三个自然月起,按本省征收标准,向驻地征稽机构缴纳养路费;不足3个自然月的,视为跨行本省的外省车辆。
第十九条 本省车辆调驻省外,车主必须向车辆所在地征稽机构提出申请,办理调驻手续。调驻外省超过3个自然月的,从第3个自然月起停征本省养路费。
第二十条 对无养路费有效收讫、免征标志的车辆,公安机关、农机部门不予核发、换发、补发牌证,不予办理转籍、过户手续,不予审验。
第二十一条 征稽人员依法在公路、车辆停放场所、车辆所属单位,对车主履行养路费缴纳义务的情况进行监督检查,任何单位和个人不得拒绝和阻挠。
征稽人员进行监督检查,应当按规定统一着装,并持国家或省统一制发的执法证。不符合上述规定的,车主或驾驶员有权拒绝检查。
征稽专用车辆必须装有国家和省规定的统一标志和示警灯。
第二十二条 违反本条例规定的,由征稽机构按下列规定实施处罚:
(一)养路费有效收讫、免征标志未放置在车辆的明显位置而上路行驶的,责令改正,并处以警告;
(二)累计拖欠养路费6个月以下、偷逃养路费3个月以下的,责令限期缴纳,从欠缴之日起,按日加收滞纳金,逾期仍不缴纳的,处以欠缴费额1倍以下的罚款;
(三)累计拖欠养路费6个月以上、偷逃养路费3个月以上的,责令限期缴纳,从欠缴之日起,按日加收滞纳金,逾期仍不缴纳的,处以欠缴费额1倍以上2倍以下的罚款;
(四)拒缴、抗缴养路费,报停后上路行驶,或者涂改、转让、替代使用养路费收讫、免征标志的,除责令按规定标准缴纳费款和滞纳金外,可处以应缴费额1倍以上3倍以下的罚款;
(五)伪造、倒卖养路费票证的,没收票证和违法所得,并处以违法所得2倍以上3倍以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 对违反本条例规定,抗缴、拒缴养路费,替代使用养路费免征、收讫标志以及长期拖欠养路费催缴无效,当事人当场不能缴纳应缴费额、滞纳金及罚款的,征稽机构可以暂时扣留其行驶证、驾驶证或车辆,签发由省公安机关、交通行政主管部门联合制发的暂扣证,并责令
车主在十日内到征稽机构接受处理。车主接受处理后,征稽机构应当及时退还暂扣的车辆、行驶证、驾驶证。
征稽机构对运载鲜活、危险品及抢险救灾的车辆,不得扣留。
车主逾期不到征稽机构接受处理的,征稽机构可依法作出处罚决定。当事人在法定期限内不履行处罚决定,又不申请复议或向人民法院起诉的,征稽机构可以申请人民法院强制执行或依法拍卖暂扣车辆,拍卖所得抵扣应缴费额、滞纳金、罚款及存车费和拍卖费用,余款返还车主。
征稽机构应定期将扣证、扣车情况通报公安机关。
第二十四条 对妨碍、阻挠征稽人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 违反本条例规定,截留、挪用养路费的,由有关部门责令改正,并按规定对直接负责人和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 实施行政处罚的程序按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第二十七条 征稽机构应当公开办事程序,公布养路费征收标准和处罚标准,建立公示、监督和举报制度。
征稽人员应当文明执法,优质服务,不得刁难车主,不得违反规定拦截和扣留车辆,不得乱收费、乱罚款。
第二十八条 征稽机构的工作人员有下列行为之一的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)利用职权,索取、收受贿赂,贪污、侵占养路费的;
(二)擅自减征、免征养路费的;
(三)违反规定,拦截和扣留车辆、乱收费、乱罚款的;
(四)态度粗暴、行为野蛮、刁难车主的;
(五)违反法律、法规的其他行为。
对有协助养路费征收义务的部门及其工作人员违反本条例规定,玩忽职守,徇私舞弊,对养路费征收造成损失的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分,并依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 养路费征收标准及征收和减征免征范围由省人民政府另行规定。
第三十条 本条例自1998年1月1日起施行。



1997年11月29日
尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护
肖敏
前言
一、研究的动机与目的
未取得产权证的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少,这类案件案情并不复杂,但在司法实践中却产生了极大的困惑:多数意见认为,从法律逻辑上推演,买受人只能获得债权救济,而不能享有物权的保护。但是,从生活常理来论,似应给予买受人以物权保护,否则有违公平,有悖诚信。法律的生命源于生活,如果法律人与普通市民各说各话,将减损法律的权威,有损法律人的社会评价,也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座,所以,对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。
二、研究的范围
在开始本文的分析之前,需要强调:为使讨论更有针对性,避免范围过于宽广,1.本文只针对商品房进行分析,不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、政策性住房等,有关这些房屋的连环买卖问题,笔者将在其他文章中另行分析;2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析,不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形;3.本文的讨论限于已登记在出卖人前手的名下的房屋(包括初始登记),对于出卖人前手尚未取得所有权的房屋未列入讨论的范围;4.本文假定买受人不存在违约的情形,出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形,如果存在这些情形,则可能产生其他法律问题,这些问题不列入本文讨论的范围;5.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题,对于这些问题,已有大量文章进行了充分的讨论,本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究进路
本文首先认为,之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象,其实是因为上述持“买受人只能获得债权救济,而不能享有物权的保护” 的人机械地理解了法律。接着,本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人物权保护的正当性与妥当性,以实现法律效果与社会效果相统一。同时,本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利,衡平了各方利益,并考虑了国家的房地产调控政策,避免司法权与行政权打架。最后,本文提出了制定司法解释的建议,并斗胆设计了供参考的司法解释条文,以使理论的探讨能有益于解决实际问题。
法理梳理
现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。
一、出卖人将其未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效
(一)观点争鸣
这类案件中,经常会出现出卖人在未取得产权证,也未征得其前手----现有产权人(以下简称“前手”)同意的情况下,将其合法占有的商品房转卖给他人,而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题,司法实践中存在以下不同意见:
第一种观点认为,根据《房地产管理法》第三十七条的规定,未依法登记取得权属证书的房屋不得转让,出卖人出卖房屋时如未取得产权,则该房屋买卖合同无效。
第二种观点认为,《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同,如出卖人的前手不同意或事后不追认,则该合同无效或不生效。该观点进一步认为,判决合同无效或不生效后,买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。
第三种观点认为,该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿,并不违反法律、法规,在不损害国家、社会、及第三人利益的情况下,即使前手不同意或事后不追认,该合同依然有效。
(二)法理分析
本文同意第三种观点,以下针对上述三种观点进行分析论证。
1.第一种观点是错误的
第一种观点在司法实践中曾非常流行,但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平,已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于:1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范,而非效力性规范,不影响合同的效力 ;2.出卖房屋时无产权证只会导致合同的履行遇到障碍,但不会影响合同的效力;3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看,该法也没打算否定这类合同的效力 。
鉴于现在持这种观点的人已不多,本文对该观点的错误之处不展开详细论述。
2.第二种观点也是不正确的
第二种观点具有比较大的迷惑性,但是,该观点错误地理解了《合同法》第五十一条。
首先,必须澄清的一个问题是,不具有所有权并不等于无处分权。《合同法》第一百三十二条第一款 及《物权法》第一百八十条 就旗帜鲜明对这两个概念作了区分,《合同法》第五十一条规定的也只是“处分他人财产”,而不是“处分他人所有的财产”。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后,对于该房屋就具有了期待权,对该房屋具有财产性权利;而前手则附有依法协助出卖人过户的义务,无权期待收回房屋或转卖他人(尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下)。就出卖人来说,对于现在已交付给自己的,将来也必然属于自己的房屋(只要出卖人不进行其他处分),当然有处分的权利。
其次,现实生活中,出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款,这时,前手一般会书面认可出卖人为所有权人,至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定,由于房屋并未登记在出卖人名下,出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六、第十七条的规定,产权登记簿对所有权只具有推定效力,并无绝对效力 ,故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力,只是因未经登记公示而不得对抗外部第三人而已 。这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说,前手书面认可了出卖人抵押人的地位,而抵押权的设立针对的是抵押物的交换价值,所以,我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。
第三,《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰,故学界存在各种不同的解读,虽早有青年学者提出“合同有效说” ,也有学者认为以债权形式主义的物权变动模式为前提,惟有将无权处分行为认定为生效行为,方可既获得形式上的正当性,又获取实质上的正当性 ,但以往的通说基于对该条文的反对解释,认为无权处分合同“效力待定” 。《物权法》出台后,我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题,便会发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以,在这类案件中,即便认为出卖人无权处分,无权处分只能导致物权变动不发生效力,但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为,合同行为是典型的负担行为。至于如何处理物权变动不发生效力的问题,下文将会专门论述。而通说所采用的反对解释违反了形式逻辑的规则,因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 。且通说易被不诚信的一方所利用,当合同的履行于己有利时,便促成合同生效;于己不利时,则阻止合同生效,极易诱发道德风险。
而且,如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效,那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的,而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的,也是市场流通的必然要求,这将极大地影响交易的安全。
此外,第二种观点认为应判决合同无效或不生效,让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任,赔偿损失。这种观点不但在法律上站不住脚,还会产生极差的社会效果。一般来说,守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且,由于买受人已合法占有房屋,判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事件,这样就极易引发社会不稳定因素。而且,让买受人另行起诉要求出卖人要求损害赔偿也将极大地浪费司法资源。
3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性
在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前,我们先分析一下出卖人与其前手之间合同的相关权利。基于房屋买卖合同,出卖人对其前手有两项基本请求权,第一项为请求其前手交付房屋的权利;第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定 ,第二项权利属于法定的请求权。而且,最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,该请求权具有物权性质 。现前手已将房屋交付给出卖人,出卖人已合法占有该房屋,故,出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。
根据出卖人与买受人某之间的买卖合同,出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人,即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为,也不违法法律、行政法规规定,在不损害国家、社会、他人利益的情况下,应当确认有效。
4.如何理解物权变动不发生效力的问题
前面提到,由于房屋不在出卖人名下,出卖人的负担行为有效,但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢?这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢?答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指,出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上,这种现象根本不可能发生,因为,在这种情况下,房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以,欲使物权变动发生效力,就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤,下文将会述及。
二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效
大多数情况下,出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。一个很奇怪的现象是,在基层法院及银行系统中,持在抵押期间,未经银行同意,出卖人将房屋转让的行为无效的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点,笔者本不打算提及,但由于其相当流行,为纠正这种以讹传讹的现象,本文不得不就此问题做一简要论述。
上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款 ;二是抵押合同中的约定。本文认为,这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。
针对第一个依据,本文认为,首先,《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效,该条款只是要求通知抵押权人,而通知的时间、方式并无限制。我们认为,诉讼通知也应当认定是通知的一种,所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足,形同虚设;其次,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条明确规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的,如抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭”;第三,《物权法》第一百九十一条也有同样的规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见,只要买受人同意代出卖人清偿债务,就可以消灭抵押权,这对银行并无不利,我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。
第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价,不能由出卖人与银行之间的约定来决定,出卖人违反约定,只会涉及出卖人承担违约责任的问题,不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题,具体论述可参见本文针对下一焦点问题的阐述。
三、如果出卖人与前手有不得转让的约定,出卖人转卖的行为是否有效
实践中,出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前,不得转卖”、“未经卖方同意,买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下,未经其前手同意而转卖房屋,其前手主张出卖人转卖行为无效的,人民法院是否应当支持?
有观点认为,即使同意上述有关合同有效性的论证,但根据《合同法》第七十九条的规定 ,出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。
本文认为,这种观点也是无法成立的,理由为:第一,认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条,而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定;第二,如前所述,合同的效力之有无只能由法律来评价,而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定,只能导致出卖人对其前手承担违约责任,但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力问题。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么,则要视案件的具体情况而论;第三,如前所述,最高人民法院民一庭倾向性意见认为,请求前手协助过户的权利具有物权性质,可见,出卖人擅自转卖的行为不属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴;第四,实践中,出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实,前手一般都默认,只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩,试图将房屋收回,对于前手这种因利而变的行为,不应当鼓励。
当然,如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的,卖方有权收回房屋”之类的约定,则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题,使买受人丧失物权的保护,但这与买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。
四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款
实践中,买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的,常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金(如有的话),并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿,银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。
如前所述,只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务,既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。举重以明轻,仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务,因为这并不损害前手的利益。
当然,买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵消。
五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定
针对这一问题,前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质,故不适用诉讼时效的规定。