关于当前外债工作中的几个新动向及进一步加强外债管理的通知

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关于当前外债工作中的几个新动向及进一步加强外债管理的通知

国家外汇管理局


关于当前外债工作中的几个新动向及进一步加强外债管理的通知
国家外汇管理局



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、各计划单列城市、各经济特区分局:
今年以来,我国经济发展速度较高,投资规模扩大,国内资金短缺。特别是加强金融宏观调控、调整信贷结构以来,国内许多单位为解决资金紧缺问题,绕开管理,以各种方式转向国外资金市场筹资。违反国家外债管理的现象屡有发生。
一、当前主要存在以下几种值得重视的新动向:
1.以接受境外机构存款的方式规避外债指标管理,扩大外债规模。
2.对外担保不断增加,在总公司为海外子公司提供外汇担保的案例中,相当部分是以子公司为筹资窗口,担保项下的借款变相流入境内为总公司所用。
3.申请增加短贷指标的省份和金融机构日益增加,短贷长用的趋势逐渐明显。
4.外商投资企业委托金融机构对外借款的现象逐渐增多,风险转移到金融机构。另有相当部分金融机构以外商投资企业筹款为名,利用外商投资企业借款无须指标政策优惠,筹措资金并非全部用于外商投资企业项目,以绕开指标管理。
5.部分借款单位报送虚假材料、规避外汇管理部门对金融机构借款条件等方面的监督,其实际成本与材料中规定的成本之间存在较大差异,或采用高风险筹资方式,压低成本以求获得批准,有的借款用途不按审批项目执行。
6.部分借款单位在经国家批准利用外汇资金规模后,既借入国外资金,又借入等额的国内外汇资金,双倍使用资金规模。
7.国际金融诈骗活动有所增加,一些不法分子伪装“国际财团”、“基金组织”或世界金融组织的“代理人”、“委托人”、“代表处”、“办事处”身份,以巨额存款和巨额贷款等名义,骗取我金融机构担保或信用凭证,或攫取我金融机构的承诺书或保证书,并凭此到国际上骗取
贷款,把债务危机转移到我国金融机构。
二、为进一步加强外债管理,保证党中央、国务院关于加强宏观经济调控政策意见的贯彻执行,特提出以下几点意见:
1.请各分局根据本地区的实际情况对上述现象及其他违反外债管理法规的新现象进行认真清查,于八月底前将清查情况上报总局。
2.严格控制外债规模,对于境外机构在华存款,凡属一年以上的定期存款,必须纳入外债规模,按国际商业贷款管理程序报批。
3.对于担保项目,凡海外子公司所筹资金流入国内总公司使用的,必须扣除总公司借款指标。
4.对外借款及对外担保均应严格执行《境内机构借用商业贷款管理办法》和《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的规定,各级分局不得越权审批,否则无效。各借款单位不得突破规模及相应的资产风险比例。各借款单位和各提供担保单位提出申请时应出具经注册会计师查帐的近
期资产负债表并附会计师查帐报告,查帐报告应包含外汇资本、外汇负债、外债偿还能力等内容。
5.要加强短贷管理,严格执行(90)银发243号文件,短贷不得用于固定资产投资和外汇投机交易,不得短贷长用,不得作项目资金垫付以弥补投资资金的不足。
6.外商投资企业自行筹措对外借款,自担风险,不得将风险转移到国内金融机构,原则上金融机构不得以自身的名义或接受委托在海外为外商投资企业筹资。
7.境外发债要审慎进行,由总局统一协调。
各分局在进行初审时,要认真审查材料是否齐全,是否符合条件,并作出初审结论,与初审情况表一并上报总局;各分局要严格加强对商业贷款和对外担保审批后的监督管理,严禁超过审批成本之外的资金汇出和将资金挪作他用。
自文到之日起,各分局应严格按以上措施加强管理。

附件一:审批外汇担保情况
(内部掌握)
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|一、报送材料 |
| 1.申请书 |
| 2.担保、商贷合同 |
| 3.有关反担保的文件 |
| 4.国家主管部门的批准文件 |
| 5.外商投资企业的有关文件 |
| 其中:工商执照 |
| 经贸部批件 |
| 6.中国驻外企业是否在我局办理投资登记手续 |
| 是( )否( ) |
| 7.资产负债表及会计师事务所查帐报告 |
| 8.其它有关文件 |
|---------------------------------|
|二、担保人的外汇资产负债情况 |
| 1.自有外汇资金( )万美元 |
| 2.借款及外汇担保余额( )万美元 |
| 其中:借款( )万美元 |
| 担保( )万美元 |
| 3.负债及担保余额是自有外汇资金的( )倍 |
| 标准≤( )倍 |
| 4.是否符合规定,是( )否( ) |
|---------------------------------|
|三、被担保人借款情况 |
| 1.借款综合成本 |
| 其中:利率( ) |
| 费用( ) |
| 是否符合规定,是( )否( ) |
| 2.外商独资企业是否有等值外汇资产做抵,是( )否( ) |
|---------------------------------|
|四、借款投向 |
| |
|---------------------------------|
|五、说明 |
| |
|---------------------------------|
|经办人: 日期: |
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附件二:对外借款审批情况表

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| 借款单位 | | 贷款银行 | |
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|一、借款单位报送材料 |
| 1.纳入国家外资计划的证明文件 ( ) |
| 2.项目立项批准文件 ( ) |
| 3.贷款条件意向书 ( ) |
| 4.还款来源及还款计划 ( ) |
| 5.近期资产负债表及会计师事务所查帐报告 ( ) |
| 6.借款申请报告 ( ) |
|---------------------------------|
|二、计划指标情况 |
| 1.本次借款使用( )年度指标 |
| 2.本次借款使用结转( )年度指标 |
|---------------------------------|
|三、借款主要条件 |
| 1.签约金额( )万美元,期限( )年 |
| 2.综合成本( ) |
| 其中:利率( ),管理费( ), |
| 手续费( ),其 它( ) |
|---------------------------------|
|四、外汇资产负债情况 |
| 1.至报告期末自有外汇资本金( )万美元 |
| 2.至报告期末借款及外汇担保余额( )万美元 |
| 其中:借款 ( )万美元 |
| 担保 ( )万美元 |
| 3.借款和担保余额是自有外汇资本金的( )倍,标准≤20倍 |
| 是否符合规定标准是( )否( ) |
|---------------------------------|
|五、借款投向 |
| |
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|六、还贷来源 |
| |
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|七、说明 |
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经办人: 一九九 年 月 日



1993年8月2日
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湖北省殡葬管理实施办法(修正)

湖北省人民政府


湖北省殡葬管理实施办法(修正)
湖北省人民政府


(1994年11月8日湖北省人民政府令第63号发布 根据1998年1月1日起施行的《湖北省人民政府关于修订、废止有关行政规章的决定》进行修正 2000年10月17日湖北省人民政府令第204号发布的《湖北省殡葬管理办法》将本文废止)

第一章 总 则
第一条 根据《殡葬管理条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 殡葬管理工作坚持积极地、有步骤地推行火葬,改革土葬,破除封建迷信的丧葬习俗,提倡文明、节俭办丧事的方针。
第三条 各级人民政府应加强对本行政区域内殡葬管理工作的领导,采取有力措施,协调各方面的力量,共同做好殡葬工作。
各级民政部门是殡葬管理工作的主管部门,在各级人民政府的领导下,负责做好殡葬管理的具体工作。
各级人民政府有关部门,应当按照各自职责分工,积极配合民政部门加强殡葬管理,推进殡葬改革。
国家机关、团体、部队、企事业单位和村民委员会、居民委员会应做好殡葬改革的宣传和教育工作,引导群众破旧俗树新风,积极贯彻执行殡葬管理的各项规定。
第四条 尊重少数民族的丧葬习俗。少数民族群众自愿实行丧葬改革的,他人不得干涉。

第二章 火葬和土葬管理
第五条 因地制宜地划定火葬区与土葬改革区。凡人口稠密、耕地较少、交通方便的地区,划为火葬区;其他地区划为土葬改革区。
在县(市、区)行政区域内划定火葬区与土葬改革区,由所在地的县(市、区)人民政府提出方案,经上一级人民政府(含地区行署)同意,省民政部门审核后,报省人民政府审批。
在乡(镇)以下(不含乡、镇)调整火葬区与土葬改革区,由县(市、区)人民政府提出方案,经上一级人民政府(含地区行署)审批后,报省民政部门备案。
第六条 凡在火葬区内死亡的人员,除国家和本办法另有规定外,遗体一律实行火葬。
火葬区内因工伤事故死亡的人员及其他非正常死亡人员,不得借故土葬;非火葬区人员死于火葬区内的应就地火化。
火葬区内禁止将遗体私自就地土葬或运到土葬改革区土葬;禁止将骨灰装入棺木再行土葬。
第七条 火葬区内任何单位和个人不得为遗体土葬提供墓地、墓穴、车辆的使用及其他方便。
第八条 火化后的骨灰应按照因地制宜、方便群众、有利管理的原则处理。骨灰可以存入骨灰堂(包括骨灰墙);有条件的地方,可以依法建立骨灰公墓。提倡不留骨灰或植树代墓等新的葬法。
第九条 土葬改革区应逐步建立土葬公墓,按用地规划埋葬遗体。未建土葬公墓的地方,有荒山瘠地的,应埋入荒山瘠地;无荒山瘠地的,实行平地深埋,不留坟头和碑志。
禁止乱埋乱葬或在耕地(包括自留地和承包地)和宜林山地埋葬遗体。
第十条 土葬改革区内自愿实行火葬的,他人不得干涉,当地人民政府、民政部门和所在单位应予支持和提供方便。
第十一条 禁止在下列地区葬坟:
名胜古迹、文物保护区、风景区;森林公园、自然保护区除省民政、林业部门共同划定的葬坟区域以外的范围。
河堤库坝的堤身、坝身及其保护区范围内;铁路和公路两侧以及重要建筑工程附近区域内。
上述区域内现有的坟墓,除受国家保护的革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓、港澳台同胞祖墓、外籍华人祖墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓外,均由当地人民政府限期迁移或平毁。
第十二条 禁止恢复或建立宗教墓地。禁止将因国家或集体建设已经迁移或平毁的坟墓返迁或重建。禁止为活人立墓。

第三章 公墓和骨灰堂管理
第十三条 公墓是安葬骨灰或遗体的公共设施,分为公益性公墓和经营性公墓。
第十四条 公墓建设应坚持因地制宜,合理规划,节约土地,加强管理的原则。
第十五条 公益性公墓由乡(镇)或村民委员会兴办和管理,埋葬本乡、本村已故居民的骨灰或遗体。
兴办公益性公墓,由乡(镇)或村民委员会提出申请,报县(市、区)民政部门批准,并报地、市、州民政部门备案。公益性公墓所需土地,依法向土地部门申请。
禁止公益性公墓对外经营。
第十六条 经营性公墓,由县(市、区)殡葬事业单位兴办和管理,也可与有条件的乡、村联办。其他部门、单位和个人不得独自经办。经营性公墓主要安葬本地已故城镇居民的骨灰或遗体。
兴办经营性公墓,由县(市、区)民政部门提出申请,经同级人民政府审核同意后,报省民政部门审查批准,并依法向土地、工商等部门办理有关手续后,方可经营。
兴办中外合资(合作)公墓,应经县(市、区)人民政府同意后,报省民政部门审核,再报国务院民政部门审批。中外合资(合作)公墓,应由殡葬事业单位参与合资(合作)经营和管理,其他任何部门、单位或个人不得单独与外方兴办中外合资(合作)公墓。
第十七条 公墓埋葬的骨灰盒(坛)1个占地不得超过1平方米。
在土葬改革区内,安葬1具遣体占地1个棺木所需面积为限。
第十八条 乡、村骨灰堂是安放当地已故民居骨灰的场所,由乡、村负责修建和管理。

第四章 丧葬用品管理
第十九条 生产、销售丧葬用品(包括寿衣、花圈、存放骨灰的器具、棺木、黑纱、墓葬用的石碑石料等)的单位和个人,须报(市、区)民政部门审查批准,并经工商行政管理部门登记注册后,方可开业。
第二十条 火葬区内,禁止任何单位和个人生产、销售棺木等土葬用品。
第二十一条 禁止任何单位和个人生产、销售封建迷信的丧葬用品。

第五章 华侨、外籍华人及港澳台胞的殡葬管理
第二十二条 华侨、外籍华人及港澳台胞要求将故者骨灰运回我省原籍安葬的,应向安葬地侨务、外事、台湾事务部门提出申请,由侨务、外事、台湾事务部门会同民政部门确定安葬地点和有关安葬事宜;要求将遗体运回我省原籍安葬的,应事先报经省民政部门批准,并依法办理有关
入境手续。安葬的地点由原籍县(市、区)民政部门按照有关规定办理。
第二十三条 华侨较多的县(市、区),可以兴建华侨公墓,用于安葬已故华侨骨灰或遗体。也可安葬已故港澳台胞及外籍华人的骨灰或遗体。
第二十四条 华侨、外籍华人及港澳台胞要求修复祖坟,应向当地侨务、外事、台湾事务部门或民政部门申请,报同级人民政府批准后按有关规定办理。

第六章 殡葬事业单位管理
第二十五条 殡葬事业单位是实施殡葬改革和殡葬服务的单位,包括殡仪馆、火葬场、殡葬服务站、骨灰堂和公墓管理单位。建立火葬设施和殡仪馆的费用应列入地方基本建设计划,有条件的地方也可以集资兴建、
第二十六条 殡葬事业单位应建立和完善适合本行业的经营机制,改善服务设施和条件,开展殡葬系列服务,提高服务质量和效益。
第二十七条 加强职工队伍建设,提高殡葬事业单位干部、工人的思想业务素质,严守职业道德。
禁止以任何借口刁难丧户,禁止向丧户索取财物。

第七章 奖励与处罚
第二十八条 对执行《规定》和本办法成绩显著的单位和个人,由民政部门或县以上人民政府给予表彰和奖励。
第二十九条 对违反《规定》和本办法的,按下列规定予以处罚:
(一)火葬区内私自土葬的,由当地民政部门责令限期改正;逾期不改的,对直接责任人处以1000元以下的罚款,并强制火葬或平毁坟墓。
(二)乱占耕地(包括自留地和承包地)或在宜林山地建坟以及出租、转让、买卖墓穴或经营墓地的,应限期迁移或平毁坟茔,同时按非法占用土地每平方米10至15元的标准处以罚款;获得非法收入的,没收其非法所得,并处以非法所得一倍以上三倍以下的罚款;
乱占耕地(包括自留地和承包地)建坟,经处罚后仍不迁移或平毁坟茔的,由当地民政部门强制迁移或平毁坟茔。
(三)擅自生产和销售殡葬用品,生产和销售封建迷信殡葬用品或在火葬区内生产和销售棺木等土葬用品的,由民政部门会同工商行政管理部门依法责令停止生产和销售、没收实物和非法所得;情节严重的,可并处生产销售金额一倍以上三倍以下的罚款,责令限期整顿;
(四)利用丧葬仪式,大搞封建迷信活动,扰乱社会秩序或骗取财物,以及拒绝、阻碍殡葬管理人员依法执行公务,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;
(五)从事殡葬工作的职工,因玩忽职守造成恶劣影响或酿成重大事故的,视其情节轻重,分别给予批评教育、经济制裁或行政处分。
依照本条规定所获罚没收入,按《湖北省罚没收入管理办法》的规定处理。
第三十条 国家职式死亡后,其亲属在丧葬活动中违反《规定》和本办法的,除按第二十九条的规定处罚外,所在单位不得给予丧葬费,也不得为其丧葬活动提供方便。
国家职工拒不执行《规定》和本办法,情节严重的,由所在单位或其上级机关给予行政处分。
第三十一条 违反《规定》和本办法,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对依照本办法作出的行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》、《行政复议条例》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。

第八章 附 则
第三十三条 殡葬服务的各项收费标准,由省物价、财政、民政部门共同制定。
第三十四条 本办法应用中的问题,由省民政厅负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。


(1997年12月30日湖北省人民政府令第133号发布 1998年1月1日起施行)


……
16、湖北省人民政府令第63号
《湖北省殡葬管理实施办法》第一条修改为:“根据《殡葬管理条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法”。
第二十九条第一款第二项、第三项分别修改为:“(二)乱占耕地(包括自留地和承包地)或在宜林山地建坟以及出租、转让、买卖墓穴或经营墓地的,应限期迁移或平毁坟茔,同时按非法占用土地每平方米10至15元的标准处以罚款;获得非法收入的,没收其非法所得,并处以非
法所得一倍以上三倍以下的罚款;
乱占耕地(包括自留地和承包地)建坟,经处罚后仍不迁移或平毁坟茔的,由当地民政部门强制迁移或平毁坟茔。
(三)擅自生产和销售殡葬用品,生产和销售封建迷信殡葬用品或在火葬区内生产和销售棺木等土葬用品的,由民政部门会同工商行政管理部门依法责令停止生产和销售、没收实物和非法所得;情节严重的,可并处生产销售金额一倍以上三倍以下的罚款,责令限期整顿;”



1994年11月8日
论中国特色民事检察权之重构

李健


内容摘要:民事检察权的立法十分缺位,导致检察监督乏力;民事检察权需要重构,且需具有中国特色或本土化特征;法律应赋予民事检察抗诉权、建议权、调查权、侦查权、民事公诉权、支持(督促)起诉权、调卷权、民事执行监督权。民事检察监督应与检察权的宪法定位相一致。

关键词:中国特色;民事检察权;重构


一、问题的提出

  《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,这种宪法定位远远高于大陆法系和英美法系国家的检察机关的地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,这种民事检察监督的职权规定是大陆法系和英美法系国家的检察机关所没有的,是法律制度的共性在中国本土化的产物,具有明显的中国特色。但是这种制度规定显得过于原则,没有在具体的法律条文中予以完整和充分的体现,操作性不强,给检察工作带来严重影响,导致检察监督乏力,维护司法公正,维护公平正义的效能得不到真正有效发挥,另外也给质疑、否定中国民事检察制度提供了土壤和诱因。既然人民检察院是国家的法律监督机关,依法享有对民事审判活动的法律监督权,那么如何才能真正履行民事检察的法律监督职责,真正发挥监督的作用呢?笔者认为应当重构民事检察权,这种重构应当符合宪法法律规定,应当具有中国特色,使民事检察充分发挥其作用,享有它应有的地位。

二、重构中国特色民事检察权之正当性

  马克思曾说道:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地法律应当以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行”。⑴有什么样的社会基础就会有什么样的法律制度,离开社会基础的法律制度要么是旧有的法律制度的延续,要么是移植的但是不能生存的法律制度。世界上没有完全等同的法律制度,也没有完全等同的检察制度,即便同属英美法系的英国和美国也有差异,各具特色,比如英国在1985年才设置独立的检察机关,在此前中央检察职权分别由内政大臣、国王的法律官员和公诉处长三者分别行使,⑵其检察体制比较松散。美国一直有独立的检察机关,检察体制则具有“三级双轨、互相独立”⑶的特征。幻想以移植某种法律制度来改造社会只是一种恣意。法律制度只能以社会为基础,有什么样的社会基础就会有什么样的法律制度,同样检察制度的设立只能以社会为基础,有什么样的社会基础就会产生什么样的检察制度,这是不以人的意志为转移的。
  质疑、否定中国检察制度,包括民事检察制度,实际上就是没有真正领悟检察制度产生的根源和基础。是以西方的三权分立权力模式下的检察制度来考量中国的检察制度,总认为西方检察制度没有的定位和职权,中国检察制度也不能有或不应该有,这本来就犯了基本的认识性、方向性的错误。西方的检察制度有西方的社会基础,中国的检察制度有中国的社会基础,基础不同,其检察制度当然会有差异。因此,重构中国特色的民事检察制度具有中国的正当性。

(一)重构中国特色的民事检察制度的政治权力基础

  樊崇义教授在《检察制度原理》一书中,将检察基本原理归纳为七种,位列第一的权力模式原理。中国特色的民事检察制度最重要的正当性基础就是我国的权力模式。我国的权力模式是中国共产党领导下的“一元分立的层级化权力结构模式。在这种模式中,国家权力机关即全国人民代表大会处于核心地位,国家行政、审判、检察机关都由它产生,它们的组成和活动必须服从于权力机关的决定,并对它负责,受它监督。”⑷这种权力模式主要是从前苏联借鉴而来,其结构特征属于垂直型,不同西方的三权分立制度,三权分立没有最高权力机关,它是立法、行政、司法平行,相互制衡,属于平面或半平面的权力模式,这种权力模式有优点,即避免集权和专断,但也有其缺点,即没有科学地划分权力种类。基本权力不仅有立法权、行政权、司法权,还有监督权等。由于这种划分,使得具有一定司法属性的检察权被迫放置于行政权种类里,致使检察权弱小,不与行政权和司法权属同一权力层级。我国是一元分立的层级权力结构,在这一权力模式下,检察权与行政、审判权同属于二级权力,并且因制衡行政权和审判权的需要而被定性为法律监督权,可见一元分立的层级权力模式更能科学的划分权力种类,使得各种权力的配备更加合理,更有利于实现权力的均衡化和权力的充分实现。当然我国的检察制度也是在人民民主理论和列宁的法律监督思想指导下建立起来的,具有明显的中国特色。民事检察权是检察权的重要内容,理所当然的应当具有中国的特色,只要有利于充分发挥民事检察权的监督制衡审判权,就应该授予民事检察权更多的监督手段,没有必要去考虑西方检察制度有没有。

(二)重构中国特色的民事检察制度的文化历史基础

  我国是一个缺少法治传统的国家,但缺少传统并不等于没有法律制度,只是这些法律制度完全成为了封建帝王的统治工具,这些法律制度没有促成国家民主法治的进步,反到强化了封建专制统治。其实在封建时代,我国的法律制度在某种意义上讲是比较完备的,比如唐朝,形成了行政、监督、审判相互制衡的体制,并且作为监督权而言形成了独立的制度和体制。御史制度就是封建时代的监督制度。御史制度自秦朝初建至清末2000余年,其间,名称虽有变化,职权有所调整,但基本权能没有变,就是纠察百官,监督行政、审判。御史制度是中国古代有专门机构,专职人员的监督机构,是应封建帝制需要而产生,形成了中国的文化基础。我国的检察制度虽然是从前苏联借鉴而来,是受列宁法律监督思想影响而设置,但是不无我国御史制度的影子,是御史文化的一种隐性传承。如果只是整体移植前苏联的检察制度而不符合中国国情,不与我国的历史文化相结合,这种制度是不会有生命力的。孙中山是民主革命的先行者,游历日本、欧美,受西方政治法律思想影响很深,但是他的宪法思想也并不是照搬西方的三权分立的权力模式,而是结合当时的中国现实,提出了五权宪法和权能分治学说,即,立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立,相互制约。与此相应,中央政府实行五院制,即行政院、立法院、司法院、考试院、监察院。其中,监察院就是行使监督权的机构,这也有我国御史文化的影响。可以说适合国情的检察制度才会有生命力,才是科学的制度。这个国情包含历史文化,没有那个国家的制度是脱离自身文化传承和历史的,包括检察制度,也包括民事检察制度。

(三)重构中国特色的民事检察制度的现实实践基础

  检察机关的宪法定位很高:法律监督的专门机关,但是现实中检察机关的地位却十分尴尬,错位严重,究其根本原因,还是立法的缺陷。虽然宪法有规定,但是缺乏履行法律监督所必要的保障手段。民事检察监督更是如此。但我国的法治国情却非常需要民事检察监督。
  我国目前的法律对民事检察监督的规定仅限于《民事诉讼法》、《人民检察院组织法》。在《民事诉讼法》第十四条原则规定了“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。第一百八十七至一百九十条对人民检察院的抗诉权做出了规定。《人民检察院组织法》第五条第五项规定人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”。从仅有规定的法律条文看,这些规定主要是针对抗诉权而言。其他监督权则是一片空白。这与当前世界各国强化对权力的监督和制衡的趋势不符,与中央要求检察机关加强法律监督的要求不合。中央要求“要充分发挥…人民检察院民事审判、行政诉讼法律监督职能,…”, “人民检察院要抓住人民群众反映强烈的执法不严、司法不公等突出问题,加大法律监督力度,促进依法行政和公正司法”。⑸因此,民事检察监督立法滞后的状况严重制约了民事检察权效能的发挥,不利于我国的民主法制建设。
  当前的民事审判、民事执行活动的状况也非常需要民事检察监督。民事审判缺乏公信力,民事执行缺乏信任度,其过程中的违法犯罪现象层出不穷,屡禁不止。最高人民法院工作报告指出,“五年来,全国法院违纪违法的法官被查处的人数逐年下降,其中,利用审判权和执行权贪赃枉法、徇私舞弊的,从2003年的468人下降到2007年的218人,下降53.42%”。⑹虽然是逐年下降,但是这只是被查处的数字。2009年,全国共查处违纪违法人员712人,其中追究刑事责任105人。⑺特别是最高人民法院原副院长黄松有受贿案的发生及最近揭露出的重庆市高级人民法院执行局原局长乌小青受贿案更是暴露出民事审判、执行领域存在问题的严重性,这充分印证了“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”⑻的至理名言。在现阶段,审判权、执行权过于强大,法官的自由裁量权过大,法官,特别基层法官的整体素质不高已是不争的事实。在这种情况下尤其需要强有力的外部监督,重构民事检察权,强化民事检察监督是现实之亟需。

三、中国特色民事检察权的重构

  如前所述,民事检察制度的立法十分不完善,严重滞后,需要重构。但是要重构还有一个基本的理论问题需要探讨,就是检察权的性质和权能。
  关于检察权的性质,大陆法系多是定性为准司法权,英美法系定性为行政权。我国理论界争议颇多,有行政权、司法权、行政司法双重属性、监督权的观点,在宪法上定性为法律监督权。在权能上,大陆法系国家一般具有公诉和法律监督两项权能,英美法系国家一般只具有公诉权能。可以看出,作为检察权的权能是多项的,是可以并存的。换言之,检察机关既可以享有公诉权,又可以享有法律监督权,只是孰轻孰重而已,并不是只能享有一种权能。有的学者认为,检察机关既然是法律监督机关就不应该享有诉权或者侦查权,不能即当裁判员又当运动员。这种观点不符合检察权的实际。
  中国特色民事检察权可以包括以下权能。
  一是抗诉权,有人又称之为决定再审权⑼。抗诉权是法律明确授予的监督权力,检察机关充分行使了该权力,自1988-2007年,共提出抗诉150926件,其中1997-2007年共提出抗诉145072件,法院再审审结84070件,改判、撤销原判发回重审、调解62559件,维持原判20141件,其他处理1670件,改变率为74%。⑽抗诉取得了明显的法律效果,制衡效果。因此抗诉权(或决定再审权)是民事检察权的首项权能。
  二是建议权。检察机关应该享有向人民法院发出再审检察建议,向人民法院和其他单位发出工作建议的权能。2001年,最高人民检察院出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》(以下简称《规则》),《规则》第二十五条第五项,第四十七条,第四十八条对个案件审检察建议和工作建议做出了规定,检察机关也开始运用检察建议,主要是个案再审检察建议开展工作,2003-2007年,全国检察机关共向人民法院发出再审检察建议24782件,人民法院采纳13780件,⑾采纳率为55.6%,这里的采纳是指人民法院立案再审,并不是指再审的改变率,再审改变率应当低于采纳率,可见检察建议的效果远不如抗诉。究其原因,主要是《规则》属于检察机关单方司法解释,作用有限,接受与否全取决于人民法院的认识和态度。建议权是检察机关履行法律监督职责的重要手段,法律应授权并制定程序性保障措施,如检察建议发出后,人民法院或其他单位应该如何回应检察建议等。
  三、调查权。调查权是检察机关履行法律监督职责的保障性权能。调查权包括办理申诉案件过程中的调查取证权和对民事审判人员、执行人员违法行为的调查权。在“新证据”成为抗诉理由之后,调查取证权的作用越来越大,在某种情形下可以决定抗诉的成败。《民事诉讼法》第一百七十九条规定的抗诉(再审)事由中,有许多是涉及民事审判人员(含执行)违法的情形,因此授予检察机关民事审判(含执行)人员的违法行为调查权无疑是检察机关充分履职的必备要件。但是目前法律没有明确规定,也只是《规 则》有些规定,严重制约了民事检察权的发挥。法律应尽快予以规定。
  四是侦查权。2004年9月,最高人民检察院在整合检察资源时下发了《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》,《通知》规定:“民事行政检察部门对在办理民事行政抗诉案件过程中发现的审判人员职务犯罪线索,经检察长同意,可以进行初查;经初查,符合立案条件的,经检察长批准,可以直接立案侦查”。从而将民事审判、执行人员职务犯罪的侦查权有条件的赋予民事行政检察部门,2009年,根据司法改革的要求,又将侦查权收归了反渎职侵权检察部门,收归的原因是不太清楚。但是侦查权的收回意味着民事检察监督缺少了一个非常重要且十分刚性的权力,这对民事检察监督的作用和效果有重大影响。将侦查权有条件的授权民事行政检部门有十足的合理性,民事行政检察部门熟悉民事法律,熟悉审判、执行的程序,在办理申诉案件过程中容易发现违法犯罪线索,这是先天性优势,同时也能提高民事行政检察人员的发现意识,为查处民事审判(执行)人员职务犯罪创造条件。因此,笔者认为应将民事审判(执行)人员职务犯罪的侦查权有条件的赋予民事行政检察部门,以确保民事检察监督职能的充分发挥,维护司法公正,司法权威。
  五是民事公诉权。在西方国家,检察机关都享有民事公诉权,如大陆法系的法国、德国、日本皆有公益诉讼,英美法系的美国等亦有公益诉讼。虽然不是西方国家有,我国一定要有,但是国家利益、社会公共利益受到侵害的情况越来越严重,要求予以保护的呼声越来越高,在我国,检察机关是公益诉讼的适格主体,因为检察机关代表国家进行诉讼活动,代表国家履行法律职责。既然检察机关代表国家提起刑事公诉,自然也可以代表国家提起民事公诉,包括刑事附带民事诉讼。从1997年开始,检察机关已经进行民事公诉的探索工作,办理了一批有影响、有效果的民事公诉案件。授权检察机关办理公益诉讼案件,符合世界之潮流,亦是我国社会转型时期的需要。
  六是督促、支持起诉权。督促、支持起诉是检察机关近些年探索的一个方面。督促起诉,指人民检察院作为国家法律监督机关,对损害国家、集体利益或者社会公共利益的民事行为,督促负有管理职责的单位依法向人民法院提起民事诉讼的行为。支持起诉,指人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条规定,对损害弱势群体民事权益的行为,支持受损害的群体或者个人向人民法院提起民事诉讼的行为。⑿昔日法律对此规定原则模糊,操作性不强,因此,立法应加以完善,以确保检察机关履行法律监督职责。
  七是调卷权。调卷权是检察机关履行法律监督职责的基础性权力,是民事检察监督不可或缺的权力保障。调卷权虽然经过多次检、法两院协调,虽然在一定时期获得了较好解决,但是因为法律没有明确规定,反反复复,时而解决好了,时而又变化,时而可以借卷,时而又不能借卷。法律应快速做出规定:检察机关借阅民事审判卷宗,人民法院应当借阅并积极配合,不得拒绝。
  八是民事执行监督权。民事执行是当前社会的焦点话题,亦是法官违法犯罪的多发区、重灾区,人民群众多有微词。笔者在2008年撰写《浅论民事执行检察监督制度》一文,就执行检察监督问题进行过探讨,这里不再赘述。授予检察机关民事执行检察权是社会之需,人民群众之需,刻不容缓。
  重构中国特色的民事检察制度应建立在中国国情的基础之上的,不应以三权分立权力模式下的西方检察制度来审视我国的检察制度,“只有民族的,才是世界的”,⒀中国的民事检察制度必须具有中国特色,同时应放在中国特色的检察制度的背景下思考,只有如此才会有生命力。

参考文献: