最高人民法院关于请示抵押权问题的答复

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最高人民法院关于请示抵押权问题的答复

最高人民法院


最高人民法院关于请示抵押权问题的答复

1951年7月16日,最高法院

最高人民法院东北分院:
你院本年一月五日总发字第二十五号来文请示处理抵押权及其有关问题,迭经我院与中央各有关机关联系研究,均认为享有抵押权的债权人应较一般无担保权的债权人有优先受偿权,但出押人所欠工资及税款等,如不能就抵押物以外之其他财产受清偿时仍应根据具体情况按照合理分配的原则协商决定处理。至于不动产抵押在未举办登记前应经如何方式才能对抗第三人?及工厂机器设定抵押(并包括因其不能移转占有,应如何区别其有无对抗第三人的效力)等问题,尚未有最后决定。
兹有两项问题,分述如下:
一、关于不动产抵押权成立后对抗第三人效力问题,在东北地区目前底实际情况是否已经一般的采用了当事人订约后尚须再报告乡村政府或由乡村干部签署证明等办法?是否非经此手续不能对抗第三人?此项办法是否仅在乡村实行?在城市有无此项办法?
二、关于工厂机器设定抵押问题:
1.工厂机器在设定抵押后,在事实上不能移归受押人占有,你院区内向来决定此种抵押能否对抗第三人时,是否认为其占有转移与否是一问题,因而就其曾否移转有所区别?或以曾否履行一定手续如登报公示之数为条件?
2.工厂设定了抵押权,到了要执行的时候,如工厂尚在生产并未倒闭,则执行将妨碍其生产,这是一个问题。你们曾否处理过这种问题?
我们为了要先了解实际情况,希你院再就上列各点查按区内实际情况,你院和你院所了解的下级法院处理这类事件的结果及其反映,来文补充说明,以便续行研究另复。


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长春市人民政府关于公布《长春市旅馆业治安管理暂行办法》、《长春市旧货业治安管理暂行办法》、《长春市刻字业治安管理暂行办法》的通知

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府关于公布《长春市旅馆业治安管理暂行办法》、《长春市旧货业治安管理暂行办法》、《长春市刻字业治安管理暂行办法》的通知
长春市人民政府



各县、区人民政府,市政府各委、办局(公司),国省营和市属企事业单位,驻长部队:
现将《长春市旅馆业治安管理暂行办法》、《长春市旧货业治安管理暂行办法》、《长春市刻字业治安管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
旅馆业、旧货业和刻字业是公安机关发现、控制和打击违法犯罪活动的一个重要阵地。因此,加强这方面的管理,落实安全防范措施,对于维护社会主义法纪,促进精神文明建设具有十分重要的意义。各有关主管部门和企业要按三个《暂行办法》的规定,做好工作。市公安局负责本办
法的解释并在工商行政管理部门的配合下组织实施;同时,要及时总结经验,注意发现执行中的问题,定期向市政府报告。

长春市旅馆业治安管理暂行办法
第一条 为维护社会治安秩序,加强旅馆业的治安管理,保障合法经营和旅客生命财产的安全,预防和揭露违法犯罪活动,根据《中华人民共和国户口登记条例》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《城市治安管理工作细则》等有关规定,特制定本办法。
第二条 凡经营宾馆、旅馆、旅社、车马店、机动车旅店、营宿的饭店、浴池、茶社、货栈、办事处以及机关、学校、企事业单位和军队对外营业的招待所等,不分经济成份和经营方式,不分专营、兼营、季节性经营,均依本办法管理。
第三条 经营旅馆业的房屋建筑要符合国家有关建筑标准,应有安全、消防等各项设备。出入口和通道必须便于人员疏散。开设的地点,应与生产及储存易燃、易爆、剧毒、放射性危险物品的工厂或仓库保持安全距离。在居民楼、居民院内开设的,不得影响居民正常生活秩序。
第四条 经营旅馆业,须持上级主管部门同意的证明,市属以上单位,向市工商行政管理部门申请开业;县、区属以下单位及个人,向所在县、区工商行政管理部门申请开业,由工商行政管理部门会同当地县、区公安部门按照各自有关规定,联合进行检查,合格后,双方签署意见,由
工商行政管理部门发给营业执照,方可营业,未经核准而非法营业的一律取缔。
停业、歇业、转业或变更营业名称和地址,均须报原发证机关核准,同时到当地县、区公安部门备案。
第五条 经营旅馆业要遵守国家的法律、法令承担保障旅客人身安全、财物安全和防止发生违法犯罪活动的责任。旅馆的安全,由旅馆的主管负责人负责。要建立安全管理制度和治安保卫组织,依靠和发动群众搞好本单位的治安防范工作,并以相邻近旅店区域划片,一般以派出所管辖
范围组成联防组,建立治安联防网。
第六条 旅馆业必须设置店簿室、小件物品寄存处、建立四防安全、旅客住宿登记、情况报告、会客和旅客住宿安全守则等制度。旅馆业的领导、店簿员、服务员、更夫、财会人员等建立治安岗位责任制。安排更换店簿员要征得公安机关同意。店簿员正式投入工作之前,应由公安部门
进行必要的治安业务指导和训练。
第七条 旅馆接待旅客住宿必须登记。店簿员在民店簿时,要认真查验投宿人员身份的证件,认真逐项填写店簿。会议住宿人员,可由会议承办单位,按店簿登记项目统一填写,交登记处备查。不经批准,他人不得随意翻阅店簿。
店簿由市公安局统一制发,用过由本单位保管五年后,统交市公安局存查。
无证件旅客要到公安部门指定的旅馆住宿接待的旅馆要严格执行公安部门的有关规定。
第八条 旅馆内严禁卖淫、奸宿、赌博、吸毒以及传播反动、淫秽书画、录音、录像制品等违法犯罪活动。
第九条 旅馆职工发现公安司法机关和工商行政管理部门通报查寻的罪犯、赃物或具有下列情况的,应及时报告有关部门。
(一)进行反革命破坏、凶杀、强抢、诈骗、盗窃、走私、投机倒把等现行犯罪活动的;
(二)携带公章和大量现金、票券的;
(三)携带无证件枪支、弹药和剧毒、易燃、易爆、放射性等危险物品的;
(四)无正当理由长期住店,来往关系复杂可疑的;
(五)发生旅客死亡或意外事故的;
(六)有其他可疑迹象的。
第十条 旅馆职工不得私自留宿客人,不得窝赃销赃,不得知情不报,包庇坏人,不得为各种违法犯罪提供场所。
公安和工商管理人员到旅馆去执行任务或了解情况,应主动出示证件,旅馆领导及有关人员要如实反映情况,给予协助,阻拦或隐匿不报的,要追究责任,严肃处理。
第十一条 严禁旅客私自将枪支、弹药、易燃、易爆、剧毒、腐蚀和放射性等危险物品带入旅馆。军警人员的枪支弹药、重要文件,应交当地军队或公安机关保管。
旅客不得在客房内外堆放物资或生火煮食,更不能使用液化气罐。
旅客要遵守旅客住宿安全守则等有关规定,接受公安机关的查询。
第十二条 外国人、华侨、港澳台同胞住宿,应由指定的单位接待,接待单位要严格执行政府和公安部门有关规定。
第十三条 凡来我市办事、运货的各种货运机动车辆,必须到指定的汽车旅店存放。违章看车所得的非法收入,一律由工商、公安部门按有关规定没收处理,并追查有关人员责任。
第十四条 对模范执行本办法的单位和个人,应给予表扬和奖励;对违反本办法的单位或个人,要视情节,给予批评教育、通报批评、警告、罚款、行政拘留、令其停业整顿或由工商行政机关吊销营业执照。触犯刑律的要追究刑事责任。
第十五条 本办法如与上级规定抵触时,按上级规定执行。

长春市旧货业治安管理暂行办法
第一条 为了加强治安管理,维护国家、集体财产和人民群众的利益,保护合法经营,预防和打击各种违法犯罪活动,根据《城市治安管理工作细则》等有关规定,特制定本办法。
第二条 凡经营生产性废旧金属和信托寄卖行业(以下简称旧货业),不论专营或兼营,不论全民、集体所有制或个人,均依本办法管理。
第三条 经营旧货业,须持上级主管部门和业务主管部门同意的证明,市属以上单位,向市工商行政管理部门申请开业;县、区属以下单位及个人,向所在县、区工商行政管理部门申请开业。并由工商行政管理部门会同当地县、区公安部门按照各自有关规定,联合进行检查。合格后,
双方签署意见,由工商行政管理部门核准发给营业执照,方可营业;未经核准,非法营业的一律取缔。
停业、歇业、转业或变更营业名称和地址,均需报原发证机关核准;同时到当地县、区公安部门备案。
第四条 经营旧货业的单位,必须建立治安保卫组织,依靠和发动群众搞好本单位的“四防”安全工作,严密控制违法犯罪人员的销赃活动。
经营废金属的单位,要建立生产性废旧金属收购登记制度,单位领导、收购员、议价员、营业员、保管员(检斤验收员)、更夫、财会人员等要建立治安岗位责任制。安排或更换议价员、保管员(检斤验收员),要征得公安部门同意。正式进入工作岗位之前,公安部门应进行必要的治
安业务训练。
第五条 为保障合法经营,维护国家、集体和个人的利益,凡从事旧货经营的单位或个人,必须做到:
一、公开悬挂营业执照。
二、对成品、半成品和贵重物品,必须凭户口簿、工作证和介绍信,按规定项目登记收购。
三、个人拣拾的生产性废旧金属,必须到金属回收部门、物资回收部门会同公安、工商管理部门指定的收购专点出售;收购有色金属和生产性废旧金属器材,要按公安部门制定的“有色金属收购登记簿”和“生产性废旧金属器材收购登记簿”登记收购。货物上交入库时,要随货上交“
有色金属收购登记簿”或“生产性废旧金属器材收购登记簿”的第二联。非指定专点和个体户一律不准收购。
有证个体商贩,只能收购个人出售的自有生活器皿、废旧工具和自行车、手推车、小农机具的旧零部件等。
四、珠宝、玉器、金银及其制品,文物和国家规定不准上市的物品,只准到指定的专业商店出售。
五、不准收购下列物品:枪支、弹药、易燃易爆和放射性等危险物品;铁路、石油、军用器材和新的工矿机械配件;内部文件、保密书刊、图纸、资料;少年儿童执售的贵重物品;国家禁止收购和经营的物品。
六、收购物品时要认真审查证件和物品来源。
七、各收购部门对上交、入库的物资,要层层把关,坚持入库制度,发现有可疑和乱收购的物品要扣留,并报告公安部门处理。
八、旧货业的职工必须遵守国家政策法令,不得包庇犯罪,不得窝脏销脏、转手倒卖、徇私舞弊、敲诈勒索。
九、对核准发照的单位及个体户,必须按规定的地区、收购范围、价格标准,从事营业活动。
十、公安和工商行政管理机关的工作人员,执行公务查询情况时,各旧货业经营单位要如实反映情况,不得知情不报。
第六条 废金属是国家统一回收、统一调拨的物资。未经批准的单位不准收购;批准收购废旧金属的单位也不准随意销售和串换其他物资。
第七条 旧货业的职工在营业中发现不列情况,要采取措施,严密控制,立即报告公安机关。
一、所持证件系涂改、伪造和冒名顶替的;
二、与通缉、通报的罪犯和物品相似的;
三、寄卖、出售的物品与本人身份不相称的;
四、寄卖、出售珍贵或稀有物品或物品数量多,来源可疑的;
五、经常寄卖、出售物品、行迹可疑的。
第八条 凡属收购、寄卖公安司法机关查寻的赃物(包括出售后的赃款)罪证和违章收购寄卖物品(或物款),一律由公安司法机关收缴按有关规定处理。
第九条 经营旧货业的单位和个人,要严格遵守国家收购政策。不得压等压价或高价收购,不准从中作弊。物资回收部门要把有证收购旧物的集体、个体户组织起来,实行行业管理,指导他们按照国家规定合法经营。
第十条 对模范遵守本办法的单位和个人要给予表扬和奖励。对违反本办法的单位和个人,要视其情节,分别给予下列处罚:
一、对无照经营废金属收购业务的单位和个人,由有关部门没收其全部非法收购的废金属;情节严重的,并处所收购废金属总值百分之二十至百分之五十的罚款;
二、对擅自出售废金属或利用废金属串换其他物资的,由有关部门没收其全部非法收入和物资,并视其情节对主要责任者处以十至一百元罚款;
三、收购生产性废金属不履行公安部门制定的“凭证登记收购”手续的,对责任人和单位领导处十至一百元罚款。屡教不改的要给予行政拘留处罚。情节严重的单位,要停业整顿,直至由工商部门吊销营业执照;
四、对私自外运的废金属,由有关部门全部没收;情节严重的并处非法外运废金属总值百分之二十至五十的罚款;委托运输的,视其情况,对承运者没收其百分之五十至全部运费;
五、对盗窃、破坏金属材料或器材出售的,要视其情节给予十至一百元的罚款或给予行政拘留处分;情节严重的要追究刑事责任。
六、旧货业收购人员徇私舞弊、收赃、窝赃、销赃包庇犯罪分子的,要视其情节,给予十至一百元罚款,或给予行政拘留处分;情节严重的要追究刑事责任。
第十一条 本办法如与上级规定抵触时,按上级的规定执行。

长春市刻字业治安管理暂行办法
第一条 为了加强治安管理,保障刻字业合法经营,预防和揭露违法犯罪活动,保守国家机密,特制定本办法。
第二条 凡经营刻字(印章、戳记)的行业,不分经济成分和经营方式,均依本办法管理。
第三条 凡经营刻字业,必须持上级主管部门同意的证明,市属以上单位,向市工商行政管理部门申请开业;县、区属以下单位及个人,向所在县、区工商行政管理部门申请开业,由工商行政管理部门会同当地县、区公安部门按照各自有关规定联合进行检查,合格后,双方签署意见,
由工商行政管理部门发给营业执照,方可营业,未经批准的一律予以取缔。 停业、歇业、转业或变更营业名称和地址,均须报请原发证机关核准;同时到当地县、区公安部门备案。
第四条 从事刻字业的单位,必须建立治安保卫组织或设治保员;建立承接、审批、登记、保管、取货、值班、安全、保密等制度;单位的领导、付货、财会、更夫等人员,要建立治安岗位责任制。
第五条 从事刻字业的单位必须遵守下列规定:
(一)承接刻制单位公章(含业务用章和各类专用章)、制作钢印、火印、锌版印模等,须凭委托单位上一级领导机关证明。属于工商企业须持营业执照,并经当地县、区以上公安机关核准。
(二)承接有单位名称的个人名章,必须有委托单位的证明,到当地县、区以上公安机关核准。
(三)凡在我市外资企业或机构刻制单位公章、业务用章,需持单位主管部门的证明和营业执照,到当地县、区公安机关办理承刻手续。
第六条 刻字业单位和职工必须严格遵守国家的有关法律,法令和规定,不准失密泄密,伪造或非法刻制。
第七条 刻字业单位在接活时要认真登记,必须按规定的规格、字体、样式承制,对刻制单位提出的不合理要求,要进行劝阻。凡不按规定滥刻各种印章的,要追究承制单位负责人和经办人的责任。
公安部门的承许手续,每季度末返还批准机关,以备查核。
印模备案,只准在承许证背面用兰色留样。
第八条 刻字业单位职工发现违法犯罪人员和可疑情况,应及时报告公安机关。要积极向公安、工商行政管理机关如实反映情况,并积极协助侦破案件。
第九条 对模范执行本办法的单位和个人,要给予表扬和奖励;对违反本办法的单位和个人,视其情节,给予批评教育、警告、罚款、行政拘留或由工商行政机关令其停业整顿、吊销营业执照,情节严重的要追究刑事责任。
第十条 本办法如与上级规定抵触时,按上级规定执行。



1986年4月3日
走“平民仁道”还是“精英霸道”?

----现代民主法治视野下犯罪构成理论的理性选择

□欧锦雄


内容摘要:犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的学术对垒已成为目前我国刑法学界的主要争鸣态势。刑事审判的民主性决定了犯罪构成理论应具有通俗化、大众化的特性,犯罪构成四要件说深入浅出,通俗易懂,只要稍加解释,被告人和广大民众均可以明白其基本道理,它体现了民主法治的精神。德日犯罪成立理论有着复杂、深奥、晦涩难懂的品性,绝大多数被告人和广大民众对这一理论难以理解,这是一种与现代民主法治相违背的理论。现代民主法治呼唤大众化、平民化的犯罪构成理论。
关键词:犯罪构成四要件说、德日犯罪三阶层论、现代民主法治、平民、精英


法学创新是法学家们津津乐道的话题。法学家们总喜欢标新立异,喜欢理论的深邃,喜欢自己的理论主张被广泛采纳。然而,法学界出现了轻视理论通说,轻视大众化、通俗化理论的极端倾向,如果不正视这一错误倾向,就会导致法学应用理论走向脱离民众的深渊。
一、犯罪构成的理论纷争
犯罪构成理论是刑法的核心理论,是指导刑事立法和司法的重要理论。我国犯罪构成四要件说是新中国建国以来在借鉴苏俄犯罪构成理论的基础上改造而来的,迄今为止,这一理论一直在刑法学界居于通说地位。这些年来,我国刑法学界许多学者对这一理论的缺陷提出了批评,并提出了种种改造方案,其中不乏真知灼见,但是,在对犯罪构成四要件说的批判中,出现了一种极端观点,持这种观点的学者主张对现行犯罪构成四要件理论“推倒重来”,并以德日犯罪三阶层论取而代之①。目前,附和这种主张的学者日趋增多,持这一观点的学者利用自身的学术优势在司法实务界大力推行其观点。“推倒重来”的理论主张可谓标新立异,目前,“推倒重来”论已形成较大的声音,并基本形成一个学术阵营。现行犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的学术对垒已成为目前我国刑法学界的主要争鸣态势。中国犯罪构成理论的未来发展是恪守现行犯罪构成理论?还对其推倒重来,并以德日犯罪三阶层论取而代之?这是我国刑法学界必须严肃对待的重大问题。
二、犯罪构成理论的民主法治意蕴
中国刑事法治应体现现代民主法治的精神,现代民主法治的一个重要特征是:立法和司法应反映广大民众的意愿,广大民众是法治的重要参与主体。
在现代文明国家,刑法是国民的刑事大宪章,在立法内容和审议程序上应体现民主法治的精神。从性质上看,刑法规范首先是反映民意的、规制国民去自觉遵守的行为规范,其次,它才是裁判规范,法官对刑法规范的理解和解释应以反映民意的立法原意,以广大国民的立场,以公平、正义的良知为基点来进行。刑法理论是指导刑法适用的理论,刑法理论的展开必须以刑法为根据。刑法理论的运用主体具有多元化,法院与法官、检察院与检察官、公安局与警察、监狱与监狱警察等单位和官员是刑法理论的运用主体,这是众所周知的。被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和广大民众等同样也是刑法理论的运用主体,然而,被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和广大民众等主体往往被学者遗忘。
犯罪构成是犯罪成立的标准和规格。犯罪构成理论则是阐明犯罪成立的标准和规格及其相关问题的理论。在刑事诉讼的侦查、起诉、审判和刑事执行等环节,犯罪构成理论为各有关机关及其相关人员所运用,尤其是在法庭审理阶段,公诉人的指控、辩护人的辩护以及法官的判决均会在法庭上公开运用犯罪构成理论阐述或论证被告人是否构成犯罪或构成何罪,其相关法律文书也会出现犯罪构成理论的内容。公开审判是现代民主法治的重要内容,被告人和广大民众有权知晓审判的来龙去脉,被告人也可运用犯罪构成理论为自己辩护,民众也可运用犯罪构成理论评价、监督审判的公正性。刑事审判的民主性决定了犯罪构成理论应具有通俗化、大众化的特性,假若犯罪构成理论深奥、晦涩、那么,被告人和广大民众将对法庭上公诉人、律师和法官的发言不知所云,若此,被告人无法较好地维护自身的权益,民众也无法行使民主监督的权利,可见,在实践中,运用深奥、晦涩的犯罪构成理论是违背民主法治精神的。
三、犯罪构成四要件说的简明特性
我国犯罪构成四要件说认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四要件组成。四要件犯罪构成是对各种影响犯罪成立的因素进行高度归纳后而确立的犯罪成立的标准和规格,犯罪构成四要件理论可以清楚地确定行为的性质,它能较好地划清此罪与彼罪的界限,也能划清罪与非罪的区别,它体现了罪刑法定的理念,因此,具有较强的科学性。犯罪构成四要件说简单易懂,操作容易,三十余年的实践运用证明其具有较强的操作性。
犯罪构成四要件说深入浅出,通俗易懂,只要稍加解释,被告人和广大民众均可以明白其基本道理,可以说,它体现了民主法治的精神。当然,我国现行的犯罪构成四要件说尚存在一些不足,其缺陷主要体现在两方面:(1)对于已符合犯罪构成四要件但其综合社会危害性尚未达到犯罪程度而不入罪的情形,还不能较科学地以这一理论予以解释。(2)对于已符合犯罪构成四要件且其综合社会危害性已达到犯罪程度的情形,在具有免罪事由的情况下不能较好地以犯罪构成理论解释其为何不能定罪。但是,这些不足可以通过对其适度改造来予以克服。
四、德日犯罪阶层理论的深奥品质
德日犯罪成立理论和我国犯罪构成四要件理论均为定罪的理论,两者在确定犯罪成立的各种构成因素上具有许多相似之处,但是,这两套理论在概念术语、理论结构体系等方面均具有较大的不同。
现代德日犯罪成立理论是阶层式理论。一直以来,德日刑法学者在犯罪成立理论领域上的论争异常激烈。从其历史发展脉络看,有古典犯罪论体系理论、新古典犯罪论体系理论、目的论体系理论和现代古典犯罪论体系理论等。从阶层数量上分类,存在二层体系、三阶层体系、四阶层体系、五阶层体系、六阶层体系、七阶层体系等理论。目前,德日犯罪成立理论的通说为现代古典犯罪三阶层论。德日犯罪三阶层论认为,犯罪成立条件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个次递推进的阶层。在德日犯罪三阶层论里,还包含了许许多多的子理论,例如,法益理论、行为理论、社会相当理论、客观归责理论、可罚的违法性理论、违法阻却事由理论、行为无价值和结果无价值理论、违法性认识理论、期待可能性理论,客观处罚条件理论,等等。德日犯罪三阶层论中存在着我国犯罪构成四要件理论中所不存在的概念术语,例如,该当性、形式违法性、实质违法性、违法阻却事由,有责性、超法规责任阻却事由、责难、法益、期待可能性,不法,等等。
德日犯罪成立理论力求精细,导致了理论的复杂性,并异化成象牙塔上法学家们的理论玩物。对广大民众而言,德日犯罪成立理论的种种理论术语生僻难懂,体系繁杂难以理解。由于德日犯罪成立理论有着复杂、深奥、晦涩难懂的品性,所以,这种理论只有真正的法律精英才可以掌握,绝大多数被告人和广大民众对这一理论难以理解。一种远离被告人和广大民众的犯罪成立理论与现代民主法治是格格不入的。其实,在中国当今的法律实务罪,法律职业者的法学水平参差不齐,许多法律职业者(尤其是欠发达地区的基层法律职业者)的法学素养仍较欠缺,尚不能成为名符其实的法律精英,这部分法律职业者还不一定能真正地娴熟掌握德日犯罪阶层理论。可见,德日犯罪阶层理论不但与现代民主法治背道而驰,而且也不符合中国当前的国情。
五、犯罪构成四要件说与德日犯罪阶层理论的理性比对
我国犯罪构成四要件说与德日犯罪阶层理论各自自成体系并具有各自的自洽性,两者在犯罪成立的基本构成因素上有基本相同的东西,也有差异,其差异主要体现了出罪方面,德日犯罪阶层理论在出罪上存在着以超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由(如无期待可能性)出罪的情形,即法官在行为出罪上具有较大的权力,具有较大的随意性,法官可根据自己对超法规阻却事由的理解自行豁免犯罪。而我国犯罪构成四要件说在行为入罪上要求符合法律规定的犯罪构成四个要件,一旦行为具备这四个构成要件(这四个要件包含了社会危害性的价值内涵),其社会危害性达到犯罪程度,就不能由法官随意出罪,除非法律有特别的豁免规定。这两种理论体系差异产生的原因是对罪刑法定理念理解的不一致,我国犯罪构成四要件说体现的罪刑法定理念是定罪规格要由法律明文规定,法律无明文规定不为罪,但是,若行为符合了法律规定的某罪的全部要件则要定罪,除非法律有豁免犯罪的特别明文规定,也就是说,它体现的罪刑法定包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定。而德日犯罪阶层理论所体现的罪刑法定理念是法无明文规定者不为罪,它仅指消极的罪刑法定,当行为符合了法律规定的某罪的全部要件并不一定要定罪,法官可以根据超法规事由自行豁免犯罪。我国现行刑法规定的罪刑法定原则既包括积极的罪刑法定,也包括消极的罪刑法定,它禁止随意以超法规的无期待可能性等事由来豁免犯罪,而德日犯罪三阶层论是可以根据超法规的无期待可能性等事由来随意豁免犯罪的,因此,目前德日犯罪三阶层论与我国刑法规定是不匹配的。如果这两种犯罪构成理论在罪刑法定理念上相同,那么,通过理论改造两者在定罪和出罪的规格上是可以相同的。与犯罪构成四要件说相比,德日犯罪阶层理论在解决实践问题上并无优势。在我国刑法典下,只要刑法基本理念、立场相同,凡德日犯罪阶层理论可以依法解决的问题,犯罪构成四要件理论同样也可以解决。
现代文明国家应有民主的特性,国家是人民的国家,国家法治活动应反映民意、关注民意,并应接受民众的监督,只有符合民主法治的犯罪构成理论,才是符合仁义的理论。如果某一犯罪构成理论,让民众无法理解其基本内容,那么,在公开审判之时,被告人和广大民众情况无法听懂法官、检察官、律师在法庭上关键的定罪量刑言论,被告人的合法权益就可能受到损害,广大民众将无法对法庭审判予以监督,这样的理论其实是愚民理论、精英霸道理论。在某种意义上说,中国犯罪构成理论的未来发展之道的争论焦点是:走平民仁道?还是走精英霸道?
我国现行犯罪均成四要件说简单易懂,操作实用,且具有较强的科学性,法官、检察官、律师等法律精英可以娴熟地正确运用这一理论,被告人和广大民众也较容易明白其中道理。这一理论体现了刑事民主法治的真谛。可以说,目前我国在犯罪构成理论上所走的实践之路是一条光明的平民仁道,在未来,我们也应沿着这条平民仁道在科学的改造中前进。
德日犯罪阶层理论深奥、晦涩,它是法官、检察官、律师等法律职业者中真正的法律精英的象牙塔上之玩物,它脱离了被告人,脱离了广大民众,脱离了现代民主法治的品质。在犯罪构成理论的未来改革上,如果我国对现行犯罪构成四要件说“推倒重来”,并以德日犯罪三阶层论取而代之,那么,我国将从一条坦荡的平民仁道走向了一条灰暗的精英霸道。
六、犯罪构成理论的实践检验
犯罪现象复杂多变,刑法在行为犯罪化立法上应综合考虑种种问题,确立若干个刑法制度,并须协调合理配置。由于涉及面广,刑法的内在规定不可避免地会出现冲突,因此,绝对合理的刑法是不存在的。犯罪构成理论是阐释犯罪成立的理论,因为犯罪概念的复杂性、模糊性、主观性,因此,绝对科学的犯罪构成理论也是不存在的。犯罪构成四要件说存在着自身的不足,德日各种犯罪阶层理论也不可避免地存在着缺陷。
为了克服我国犯罪构成四要件说的欠缺,我们在理论研究上提倡百花齐放、百家争鸣,通过争论可以更好地发现各种犯罪构成理论的优劣,通过借鉴其他犯罪构成理论的长处来克服我国犯罪构成四要件说的不足。犯罪构成理论的纵深研究主要是法学家和其他研究者之事,但是,应当指出,犯罪构成理论平民化是现代刑事民主法治实践的最终归宿。在法学研究上,我们主张犯罪构成理论研究多元化,但是,在刑事法律实践上,主张犯罪构成理论单一化和平民化,反对犯罪构成理论多元化,如果在刑事审判中允许运用多种犯罪构成理论断案,就可能让被告人和广大民众无所适从。
在当今社会里,有三种影响较大的犯罪构成理论,一是德日犯罪三阶层论,二是犯罪构成四要件说,三是英美双层次犯罪构成理论。此外,法国的“行为十行为人”犯罪构成理论也有一定影响。德日犯罪三阶层论力求精细,复杂、深奥而晦涩具有较强的理论性,是真正的法律精英才可掌握的理论。英美双层次犯罪构成理论粗犷、易懂,即使是作为普通民众的陪审团成员也可掌握此理论。犯罪构成四要件说具有一定的理论性,简单易懂,即便普通民众,也很容易理解其基本内容。法国的“行为十行为人”犯罪构成理论在理论难易程度上与我国犯罪构成四要件说相当。
刑事法治的好坏并不取决于犯罪构成理论是否深奥、精细。英美双层次犯罪构成理论与德国犯罪三阶层论相比,其理论性并不强,但是,美国和英国的刑事法治状况在总体上得到世界各国好评,它们良好的刑事法治状态甚至好于德国和日本。法国的“行为十行为人”犯罪构成理论在理论性上与我国犯罪构成四要件说相近,并没有像德日犯罪三阶层论那样繁杂、深奥,但是,法国的刑事法治在整体上享有世界盛誉。法国实现现代民主远早于德国和日本,现代民主法治的优良传统让法国刑事法治具有良好的状态,法国的刑事法治状态同样可能优于德国和日本。
七、犯罪构成理论改革的理性选择
我国犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论均存在优点和缺陷,若对我国现行犯罪构成四要件说“推倒重来”并以德日犯罪三阶层论取而代之,我国刑事法治状态并不会有任何好的改观,相反,它可能会使我国刑事法治状况因刑法理论的复杂而脱离现代民主法治,并走上糟糕之路。理智的做法是,坚持犯罪构成四要件说的基本框架及基本内容,借鉴德日犯罪三阶层论和其他犯罪构成理论的一些合理成分,对现行犯罪构成四要件说进行适度改造,使其成为更为科学的理论。犯罪构成四要件反映了犯罪构成基本原型,确立了犯罪成立的指导形象;一定量的社会危害性可将犯罪行为与治安管理处罚行为区分开来;免罪事由存在与否会影响到行为是否被宣告有罪,因此,我国可建立具有中国特色的犯罪三阶层理论,其三阶层的构成是:(1)犯罪构成四要件;(2)一定量的社会危害性;(3)具有有罪宣告性(即无免罪事由)。这一理论的建构是以保留我国犯罪构成四要件理论的基本框架为基础来进行的,它的建构不会动摇我国现在的刑法学体系的根基,相反地,它的建构可以使我国刑法学体系更具科学性。
犯罪构成理论是关系到对人的生死予夺的重要理论,是具有高度民主实践品性的理论,它不应是象牙塔上法学家们的理论玩物,也不应是法律实践精英把玩的玄奥工具。现代民主法治呼唤大众化、平民化的犯罪构成理论,刑法正义应是人民看得见的正义,人民可以理解的正义,因此,中国犯罪构成理论的未来发展之路应坚持走犯罪构成四要件说之平民仁道,拒绝走德日犯罪三阶层论之精英霸道!

①陈兴良教授是“推倒重来”论的主要代表,他在《刑法知识论》(中国人民大学出版社2007年9月第1版)中系统地阐述了这一观点。

(本文发表于《福建警察学院学报》2011年第6期)