【内容摘要】我国已于2007年制定了企业破产法，同时最高人民法院于2011年制定了相应的司法解释，但当前我国经济发展已处在产业结构调整的紧要关头，许多企业在经济升级的潮流中难免会退出经济的舞台，而企业退出市场经济的途径之一是依照破产法的规定进行破产清算，但在破产法施行的过程中，目前企业的破产清算已经暴露了部分问题，本文着眼于在作为保证人破产的情况下，身为债权人如何依法在保证人破产的情况维护自己的合法权益。
【关键词】保证人 破产程序 清算 债权人
一、问题的提出及意义
破产法是市场经济国家最为重要的法律之一，对市场经济秩序起到关键性的保障作用。随着我国市场经济的不断发展，企业破产案件逐渐增加，《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡债权人和债务人利益，稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是，在施行过程中，其也暴露出一些亟待解决的问题。根据现行破产法的规定，保证人只有在破产宣告前就已经判决确认的担保债权才能成为破产债权。 那么，作为保证人进入破产清算程序后，未经判决确认的债权能否参与债权申报、破产财产的分配？以及诉讼或仲裁管辖如何确定等问题进行探讨。
二、在保证人破产的情况下，债权人向人民法院或仲裁机构起诉债务人及保证人，该如何确定管辖机构。
笔者最近遇到一个案例：保证人进入破产清算，债权人与主债务人就管辖约定了仲裁方式，于是债权人对债务人、保证人向仲裁机构提起仲裁，作为保证人的破产管理人根据《企业破产法》第二十一条的规定向仲裁机构提出管辖异议，同时要求受理破产的法院向仲裁机构发函要求移送案件。根据《企业破产法》第二十一条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”在破产程序进行中，可能会发生与破产案件相关的许多诉讼或仲裁案件，为了更好的处理与破产有关的案件，提高破产进展的速度，我国才制定了上述法律规定。那么是否所有与破产有关的涉诉的案件均必须移送给受理破产申请的法院呢？管辖级别又该如何确定？认为应该区分不同情况。
第一，在保证人破产的情况下，如果债权人向人民法院起诉债务人及保证人，依照上述规定，无论债权人起诉的标的大小，均应移送给受理破产申请的人民法院审理。因为上述规定属管辖恒定，已不再区分案件标的大小，对于破产案件的民事诉讼已经突破了固有的管辖原则，之所以这样规定是便于提高处理破产案件的进程速度，有利于人民法院理清破产人的债权债务。
第二，在保证人破产的情况下，如果债权人与债务人约定了仲裁管辖，而保证人与债权人未就管辖进行任何约定，根据担保法的司法解释，从合同的管辖应依据主合同的管辖而定，也就说仲裁机构有权对上述案件进行管辖。与《企业破产法》第二十一条的规定不存在冲突，笔者从当事人意思自治原则、企业破产法的体系上以及民事诉讼与仲裁的关系上进行分析。理由如下：
首先，在保证人破产的情况下，债权人与主债务人就管辖方式约定了仲裁的情况下，保证人无权要求将案件移送给受理破产申请的法院，因为仲裁机构之所以取得管辖是基于债权人与主债务人的约定，这是双方当事人的意思自治表现，如果将该案件移送，那么将否定双方当事人的意志，用从合同的法律关系否定主合同的法律约定，不利于市场交易的稳定，并将严重加重当事人的诉累。
其次，从企业破产法的第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”及第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”的规定可以看出，企业破产法的立法者明显区分了民事诉讼与仲裁之间的关系，即民事诉讼与仲裁是解决纠纷的两种完全不同的机制，不能等同。
最后，我国分别制定了《民事诉讼法》及《仲裁法》，为何分开制定两部法律，这正是出于民事诉讼与仲裁是完全不同的两大纠纷解决机制。一个带有浓重的公权力色彩，一个是经许可成立的民间组织。二者的解决法律纠纷程序存在重大差异，存在严重的排斥性。
因此，《企业破产法》第二十一条的规定只是针对有关债务人涉诉民事诉讼的，在债权人与债务人、保证人约定仲裁的情况下，仲裁机构无需向受理破产申请的法院移送案件。
三、保证人破产后，债权人所享有债权是否能够确认为破产债权。
破产债权既可以是现实已经存在的债权，也可以是或然债权。在债权人对债务人的债权是现实已存在的债权情况下，当债务人破产时，债权人当然可以申报债权。而保证债权是或然债权，在保证债权中，有区分一般保证债权和连带保证债权。在一般保证中，保证人承担保证责任的前提是主债务人的财产执行完毕前不足以清偿债务。在连带责任保证中，债权人可以随时要求保证人履行清偿债务的义务。但无论对于一般保证债权还是连带保证债权，保证人是否承担保证责任以及承担多大的保证责任均存在不确定性。那么当保证人破产时，身为债权人能否申报债权并确认为破产债权呢？
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第（10）项的规定：“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；”根据上述法条的规定，凡是债权人没有取得确定保证责任的生效法律文书而申报债权的，不得作为破产债权。因此仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权，也就是将或然债权变为现实债权后，才属于破产债权。所谓的或然债权确定为现实债权，就是要求以生效的法律文书确定下来。上述规定存在一个令人不可理解的矛盾，如果破产债务人为一般保证人的，那么只有在司法机关无法执行主债务人财产的情况下，破产债务人才承担保证责任。也就是说，在司法机关判决主债务人承担还款义务，一般保证人承担一般保证责任，在司法机关未就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，此时，作为破产的一般保证人是否需要最终承担保证责任尚不确定，换句话说，虽然一般保证责任已被生效法律文书确定，但是作为破产的一般保证人承担该保证责任存在一定的或然性。
但是笔者认为上述规定存在一刀切的情况，在破产宣告后，虽然债权人享有依法申报债权的权利，但却不能成为破产债权，保证的目的所在是为了保证债权能够得到充分的偿还，按照上述规定，保证担保已经完全失去了本质意义。其次，在主债务人没有任何有效资产的情况下（譬如现在的贸易公司之类的空壳公司），而保证人存有资产，但又破产的情况下，上述规定使得在破产宣告前未经审判确认的债权成为一纸空文，对于债权人来说无疑是丧失了最后一根救命的稻草。这对于债权人来说是不公平的。
鉴于上述情况，笔者认为应该区分不同的情况：
笔者认为在保证人为一般保证责任的情况下，债权人可以申报债权，但是不能作为破产债权，因为一般保证责任的担保人在债务人的财产未彻底执行完毕之前，一般保证人无需承担保证责任，保证责任长期处于无法确定的情况下，这无疑会给破产企业的清算带来负面的影响，不利于快速推进破产企业清算程序的进行，当然符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第（10）项规定的一般保证责任除外。
但在保证人为连带责任保证的情况下，此时债务人与保证人所承担的权利义务均是同等的，作为债权人可以随时要求任何一方履行还款的义务，从该角度上讲，债务人与保证人的主体地位相对于债权人是一致的。因此，笔者认为：
第一，在连带保证人破产时，连带保证人的诉讼或仲裁在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效法律文书的，债权人可以申报为临时破产债权，人民法院待诉讼终结后依照法院判决仲裁裁决结果确定相应数额。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由破产管理人在破产财产分配时按破产债权清偿比率进行预留。
第二，连带保证人破产时，债权人与债务人、连带保证人之间的债权债务关系未形成诉讼或仲裁的，债权人仍可以向破产管理人申报债权。如果主债务已经到期，人民法院应当按照《破产法》的相关规定对该债权进行审查，如债务人或者其他债权人提出异议，则应按债权确认程序进行确认。如主债务还未到履行期的，因连带保证人是否承担保证责任尚不确定，此时应先确认为临时破产债权，待主债务到期后再确定为正式的破产债权。如果主债务在破产财产分配时仍未到履行期的，人民法院应对债权人可能在破产分配中受偿的数额进行预留。
无论是破产法还是担保法，均是以维护债权人的利益为出发点，连带保证债权在未被确定为现实债权前，将其确定为临时债权或对其所应有的份额进行预留，有利于保护债权人的利益，这也是为了最大程度的发挥担保制度的作用，同时也体现了破产情况下公平参与分配的权利。
综上，笔者以为，根据现行破产法的规定，不能足以保证债权人的利益，建议立法者对上述规定予以修改，并根据司法实践的情况予以增加相应的条款，才能更好的维护社会经济的发展。
参考文献：
1、参考书目（著作）：邢立新：《最新企业破产法实务精答》，法律出版社，2007年6月。
2、参考书目（著作）：李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社，2008年2月。
3、参考书目（论文）：李永军：我国《企业破产法》上破产程序开始的效力及其反思，北大法律信息网，2011年。
（作者：邵有 作者单位：江西华星律师事务所）
广西壮族自治区城市社区卫生服务管理办法
广西壮族自治区人民政府
广西壮族自治区城市社区卫生服务管理办法
广西壮族自治区人民政府令第61号
《广西壮族自治区城市社区卫生服务管理办法》已经2010年10月12日自治区十一届人民政府第69次常务会议审议通过，现予发布，自2011年1月1日起施行。
自治区主席 马 飚
二○一○年十一月二十日
广西壮族自治区城市社区卫生服务管理办法
第一章 总 则
第一条 为了建立和完善城市医疗卫生服务体系，增强城市社区卫生服务供给能力，提高城市居民健康水平，促进经济社会和谐发展，根据法律、法规和国家有关规定，结合本自治区实际，制定本办法。
第二条 社区卫生服务机构是为城市居民提供公共卫生服务和基本医疗服务的公益性、非营利性基层医疗卫生机构。
社区卫生服务机构包括社区卫生服务中心和社区卫生服务站。
第三条 自治区、设区的市、县级市和城区人民政府应当将城市社区卫生服务的建设和发展纳入国民经济和社会发展规划，整合城市医疗卫生、医疗救助、残疾人康复、计划生育技术服务等资源，按照社区卫生服务机构设置规划、配置标准，合理安排城市社区卫生服务投入，建立健全以社区卫生服务中心为主体的城市社区卫生服务网络。
第四条 自治区、设区的市、县级市和城区人民政府卫生行政部门主管本行政区域内城市社区卫生服务工作。
政府有关部门按照各自职责做好城市社区卫生服务工作。
第五条 街道办事处和社区居民委员会应当支持和配合社区卫生服务机构开展城市社区卫生服务。
第六条 鼓励机关、社会团体、企事业单位、其他组织和个人以资金、物资、技术等形式捐助社区卫生服务机构开展社区卫生服务。
鼓励离退休高、中级卫生专业技术人员到社区卫生服务机构参与城市社区卫生服务。
第二章 机构设置与队伍建设
第七条 社区卫生服务机构的设置应当统一规划，原则上按照3至10万居民或者按照街道办事处所辖范围规划设置一所社区卫生服务中心，根据需要可设置若干社区卫生服务站。社区卫生服务中心和社区卫生服务站实行一体化管理。
社区卫生服务机构以政府举办为主。
第八条 社区卫生服务机构的设置规划，由设区的市卫生行政部门会同市规划行政部门拟定，纳入本市的医疗机构设置规划和城乡规划，经本级人民政府批准后实施，并报自治区卫生行政部门备案。
举办社区卫生服务机构应当符合设置规划，并且具备国家规定的基本条件，经所在地县级人民政府卫生行政部门批准后，按照医疗机构管理的规定办理执业许可。
第九条 社区卫生服务机构按照国家和自治区的规定命名。社区卫生服务机构以外的其他医疗卫生机构，不得以“社区卫生服务中心”或者“社区卫生服务站”命名。
第十条 社区卫生服务中心执业登记的诊疗科目为预防保健科、全科医疗科、中医科（含民族医）、康复医学科、医学检验科、医学影像科，有条件的还可以登记口腔医学科、临终关怀科，其他诊疗科目原则上不登记。
社区卫生服务站登记的诊疗科目为预防保健科、全科医疗科，有条件的可登记中医科（含民族医），其他诊疗科目原则上不登记。
社区卫生服务中心可以设观察病床和以护理康复为主要功能的病床；社区卫生服务站可以设观察病床。
第十一条 社区卫生服务机构应当按照核准的诊疗科目执业，不得超诊疗科目、执业范围从事诊疗活动，并实行全面质量管理，预防医疗差错和医疗事故，确保医疗安全。
第十二条 社区卫生服务机构应当按照科目设置配备相应的执业医师、护士及其他卫生技术人员。
政府举办的社区卫生服务中心的人员配备，由本级人民政府按照自治区的规定核定人员编制。社区卫生服务中心在核定编制内提出聘用人选，报本级人民政府卫生行政部门审核，并按照规定的程序办理。
第十三条 卫生行政部门对社区卫生服务机构实行以服务数量、质量、效果和城市居民满意度为核心的绩效考核。考核结果与经费补助挂钩。
政府举办的社区卫生服务机构应当建立和完善内部考核制度，根据专业技术、管理等岗位的不同特点，对编制控制数内实行分类考核，并按照考核结果落实绩效工资。
第三章 服务功能与职责
第十四条 社区卫生服务机构承担本服务区域内的公共卫生服务职能，对国家和自治区规定的基本公共卫生服务项目免费提供服务，履行下列职责：
（一）开展健康教育，建立城市居民健康档案；
（二）预防接种，预防传染病；
（三）儿童保健、孕产妇保健和老年人保健；
（四）慢性病管理和重性精神疾病管理；
（五）计划生育技术服务与咨询指导；
（六）卫生行政部门规定的其他公共卫生服务。
第十五条 社区卫生服务机构应当做好本服务区域内传染病疫情、食物中毒、药品不良反应等突发公共卫生事件的收集、登记、报告工作，并及时采取措施，协助预防和控制突发公共卫生事件扩大、蔓延。
第十六条 社区卫生服务机构承担本服务区域内的基本医疗服务职能，提供下列服务：
（一）一般常见病、多发病诊疗，护理和治疗经诊断明确的慢性病；
（二）社区现场应急救护；
（三）家庭出诊、家庭护理、家庭病床等家庭医疗服务；
（四）转诊服务；
（五）康复医疗（含残疾人康复）服务；
（六）国家和自治区规定的其他基本医疗服务。
第十七条 社区卫生服务机构应当根据中医药的特色和优势，提供与基本医疗、公共卫生和突发公共卫生事件相关的中医药服务。
第十八条 自治区、设区的市、县级市和城区人民政府及其有关部门应当采取增强服务能力、实行基本医疗优惠项目、提高医疗费用统筹基金支付比例等综合措施，便利城市居民在社区卫生服务机构就诊，逐步推行社区基本医疗首诊制度。
第十九条 社区卫生服务机构应当将符合转诊指征的患者及时转到等级医院诊治；医院应当将确诊需要进行慢性病治疗和康复的病人转到社区卫生服务机构。
社区卫生服务机构和医院应当执行卫生行政部门制定的双向转诊规范，指定专门科室或者人员，负责双向转诊管理工作，建立健全双向转诊流程和处理规范。
第二十条 社区卫生服务机构应当主动上门为城市居民提供家庭医疗卫生服务，按照城市居民居住区域划分责任片区，确定责任医生和护士，建立医务人员和城市居民之间相对固定的服务关系。
第二十一条 社区卫生服务机构实行国家基本药物制度，应当配备和使用国家基本药物目录药品和自治区增补的基本药物。
第二十二条 社区卫生服务机构应当执行国家和自治区规定的医疗服务价格和药品价格，公开服务内容和服务项目，实行明码标价。
第二十三条 社区卫生服务机构应当建立规范药房，完善药品质量管理制度，禁止使用过期、失效及违禁的药品。
社区卫生服务机构医疗器械的购置、使用和管理应当遵守国家和自治区有关规定。
第二十四条 社区卫生服务机构应当建立医疗卫生信息统计报告制度，按照规定统计、报告医疗卫生信息，确保信息资料及时、准确、安全。
社区卫生服务机构应当妥善保管城市居民健康档案，不得泄露城市居民的隐私。
第四章 保障措施与监督管理
第二十五条 自治区、设区的市、县级市和城区人民政府应当按照规定保证城市社区卫生服务的财政投入。
设区的市、县级市和城区人民政府应当保障政府举办的社区卫生服务机构按照国家规定核定的基本建设经费、设备购置经费、编制控制数内在聘人员经费和其承担公共卫生服务的业务经费。自治区财政对困难地区给予必要的支持。
第二十六条 设区的市、县级市和城区人民政府应当保障政府举办的社区卫生服务机构的业务用房。城市新区建设按照设置规划应当定点设置社区卫生服务机构的，开发建设单位应当在建设项目中预留社区卫生服务机构业务用房，并由政府购置给社区卫生服务机构使用；城市建成区没有社区卫生服务机构业务用房或者达不到标准的，政府应当为社区卫生服务机构购置业务用房或者在现有公有住房的基础上进行改建、扩建，或者按照建筑面积标准和当地房租水平给予房租补助。
第二十七条 自治区、设区的市、县级市和城区人民政府应当建立医学教育、医疗卫生机构、科研机构对口支援社区卫生服务机构的制度，组织高、中级卫生技术人员定期到社区卫生服务机构工作，并开展技术指导和业务服务。
政府举办的医疗卫生机构应当支援社区卫生服务机构发展，承担社区卫生服务机构的业务培训、技术支持、人才培养等任务。
第二十八条 人力资源和社会保障部门、卫生行政部门应当将符合条件的社区卫生服务机构纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗定点医疗机构，并通过与定点社区卫生服务机构签订协议等方式加强管理。
建立参加医疗保险人员门诊费用统筹支付和医疗保险费预付制度，提高医疗保险资金的使用效率。
第二十九条 卫生行政部门应当加强对社区卫生服务机构的监督与管理，建立健全绩效考核制度和评审制度，促进社区卫生服务机构健康发展。
财政、审计、监察等部门应当履行法定职责，加强对社区卫生服务机构的监督检查。
第三十条 社区卫生服务机构应当建立健全财务管理制度，并接受有关部门的监督检查。
任何单位和个人不得占用、挪用、截留或者私分政府投入社区卫生服务机构的资产。
第五章 法律责任
第三十一条 违反本办法第九条规定，擅自使用社区卫生服务机构名称的，由卫生行政部门责令限期改正；拒不改正的，处5000元以上10000元以下的罚款。
第三十二条 违反本办法第二十一条规定，不按照规定配备和使用国家基本药物目录药品和自治区增补的基本药物的，由卫生行政部门责令限期改正；拒不改正的，处2000元以上5000元以下的罚款。
第三十三条 违反本办法第二十四条第二款规定，泄露城市居民隐私的，由卫生行政部门对泄露隐私的责任人员处1000元以上3000元以下的罚款，并责令其所在的社区卫生服务机构进行整改。
第三十四条 违反本办法规定的其他行为，法律、法规已作出相关法律责任规定的，从其规定。
第六章 附 则
第三十五条 本办法自2011年1月1日起施行。2002年12月20日自治区人民政府发布的《广西壮族自治区社区卫生服务管理办法》同时废止。