论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权（包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反）均属于这一范畴。[1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴；[2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。[5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任；第189条规定的赠与人的告知义务；第180条规定的供电人的公告义务；第265条规定的承揽人的保管责任；第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务；第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任；等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。[10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任；反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。

江苏省徐州市人大常委会


徐州市农业机械安全监督管理条例

(2008年10月22日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第五次会议制定 2008年11月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 根据2010年10月29日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于集中修改<徐州市无偿献血管理条例>等7件法规的决定》修正)

颁布日期：20101119 　实施日期：20101119 　颁布单位：徐州市人大常委会



第一章　总则
第二章　牌证管理
第三章　安全规范
第四章　安全监督检查
第五章　法律责任
第六章　附则

第一章　总则
　　第一条　为了加强农业机械安全监督管理工作，预防和减少农业机械事故，保障人民生命财产安全，根据《中华人民共和国农业机械化促进法》、《江苏省农业机械管理条例》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条　在本市行政区域内从事农业机械安全监督管理，驾驶（操作）农业机械以及与农业机械作业安全有关的单位和个人，应当遵守本条例。
　　第三条　市、县（市）、贾汪区农业机械管理部门负责本行政区域的农业机械安全监督管理工作，其所属的农业机械安全监理机构（以下简称农机安全监理机构）依法具体负责农业机械的登记、安全检查和技术检验、报废回收及其驾驶（操作）人的考试等管理工作。
　　公安、交通、安监等有关部门应当按照各自职责，做好农业机械安全监督管理相关工作。
　　第四条　各级人民政府应当加强对农业机械安全监督管理工作的领导，把农业机械安全监督管理工作纳入安全生产规划，落实农业机械安全生产责任制，将农业机械安全监督管理所需事业经费列入同级财政预算。
　　镇（街道办事处）农业机械技术推广机构应当明确专职人员，协助农机安全监理机构对农业机械实施安全监督管理。
　　村民（居民）委员会应当协助做好农业机械安全监督管理和宣传教育工作。
　　第五条　农机安全监理机构和公安机关交通管理部门应当建立拖拉机等农业机械安全管理信息的互通制度以及案件处理的衔接机制。
　　农机安全监理机构应当定期向同级公安机关交通管理部门提供拖拉机登记、安全技术检验以及拖拉机驾驶（操作）证发放的资料、数据。公安机关交通管理部门对拖拉机驾驶（操作）人作出暂扣、吊销驾驶（操作）证处罚的，应当通报同级农机安全监理机构。吊销驾驶（操作）证的，还应当将驾驶（操作）证送交同级农机安全监理机构。
　　第六条　各级人民政府应当逐步将兼用型拖拉机、联合收割机等农业机械相关保险纳入农业政策性保险范围。
　　鼓励和支持农业机械所有人或者驾驶（操作）人依法自愿成立农业机械安全互助组织，完善救助机制，降低经营风险。
第二章　牌证管理
　　第七条　联合收割机、拖拉机等农业机械在投入使用前，应当到所有人住所地的农机安全监理机构办理登记，申领牌证后方可使用。尚未登记需要临时使用或者新购农业机械在道路上行驶的，应当领取临时牌证。
　　农机安全监理机构对申请材料齐全并符合规定的，应当自受理申请之日起二个工作日内完成登记审查。对符合规定条件的应当发给相应的登记证书、号牌和行驶证。对申请材料不全或者不符合法定形式的，应当一次性告知申请人需要补正的全部内容。对不符合规定条件的，应当书面告知不予受理的理由。
　　第八条　国家和省规定备案的农业机械，应当自购置之日起三十日内到所有人住所地的农机安全监理机构或者镇（街道办事处）农业机械技术推广机构备案。
　　办理农业机械备案，应当提交所有人的身份证明、农业机械来历证明和农业机械整机出厂合格证明或者进口凭证。
　　第九条　拖拉机、联合收割机驾驶（操作）人，应当接受有资质的农业机械驾驶（操作）培训机构的专业技术培训，经农机安全监理机构考试合格，领取驾驶（操作）证后，方可驾驶（操作）相应的农业机械。
　　第十条　农机安全监理机构应当依法对取得牌证的农业机械进行定期安全技术检验。未经检验或者检验不合格的应当暂停使用，经检验或者维修合格后，方可使用。
　　农机安全监理机构应当依法对农业机械驾驶（操作）证进行定期审验。
第三章　安全规范
　　第十一条　农业机械号牌应当按照规定悬挂，并保持清晰、完整，不得遮挡、污损。上道路行驶的拖拉机及其挂车应当安装反光牌或者标志灯，并在车身或者车厢后部喷涂放大的牌号，应当字样端正、字迹清晰。
　　第十二条　农业机械作业时，驾驶（操作）人应当遵守农业机械安全操作规程，在农业机械危险部位设置安全防护装置；在易发生火灾的作业现场，应当配备防火器材。夜间作业照明设备应当齐全有效。
　　第十三条　任何单位或者个人不得有下列行为:
　　（一）拼装农业机械或者擅自改变农业机械已登记的结构、构造或者主要特征；
　　（二）改变农业机械型号、发动机号、车架号或者车辆识别代号；
　　（三）使用伪造、变造的农业机械号牌、行驶证、检验合格标志、驾驶（操作）证；
　　（四）使用其他农业机械的号牌、行驶证、检验合格标志。
　　第十四条　在驾驶（操作）农业机械时，禁止下列行为:
　　（一）驾驶（操作）与准驾机型不符的农业机械；
　　（二）将农业机械交给未取得农业机械驾驶（操作）证、驾驶（操作）证被吊销或者被暂扣期间的人员驾驶（操作）；
　　（三）驾驶（操作）安全设施不全或者机件失灵的农业机械；
　　（四）酒后驾驶（操作）农业机械；
　　（五）检查、添加燃油及排除故障时使用明火照明；
　　（六）在患有妨碍安全作业的疾病或者过度疲劳的情况下驾驶（操作）农业机械；
　　（七）法律、法规规定的其他行为。
第四章　安全监督检查
　　第十五条　农机安全监理机构依法对在田间、场院停放或者作业过程中的农业机械实施安全监督检查。
　　农机安全监理机构应当与公安机关交通管理部门配合，加强对乡村道路上行驶的农业机械的安全监督。
　　第十六条　农机安全监理机构进行安全监督检查时，发现农业机械存在严重安全隐患的，应当责令停止使用、排除隐患，并予以记录。
　　第十七条　农机安全监理人员在实施安全监督检查时，可以向有关单位和个人了解情况，查阅、复制有关资料，但应当保守有关单位和个人的商业秘密。
　　被监督检查的单位和个人应当接受监督检查，如实提供有关情况或者资料。
　　第十八条　农业机械跨区作业转移期间，农机安全监理机构应当对驾驶（操作）人进行安全教育，对农业机械进行必要的安全检查；公安、交通等部门应当为跨区作业提供通行便利和服务。
　　第十九条　农业机械在田间、场院等道路外停放或者作业过程中发生的事故，由农机安全监理机构负责处理；在道路上发生的交通事故，由公安交通管理部门负责处理，农机安全监理机构予以协助。
　　农机安全监理机构在处理农机事故时，对可能灭失或者以后难以取得的证据，可以依法先行登记保存。
　　农业机械事故的处理按照国家和省有关规定执行。
第五章　法律责任
　　第二十条　农机安全监理机构及其工作人员有下列行为之一的，依法给予行政处分；给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任:
　　（一）为不符合法定条件的农业机械发放登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志的；
　　（二）为不符合驾驶（操作）许可条件、未经考试或者考试不合格人员发放驾驶（操作）证的；
　　（三）违法暂扣农业机械及其行驶证、驾驶（操作）证、号牌的；
　　（四）收取罚款不开具罚款收据或者不如实填写罚款数额的；
　　（五）徇私舞弊，不公正处理农业机械事故的；
　　（六）无正当理由，拖延办理农业机械登记手续的；
　　（七）有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
　　第二十一条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由农机安全监理机构按照以下规定给予处罚:
　　（一）未取得农业机械驾驶（操作）证、农业机械驾驶（操作）证被吊销或者暂扣期间驾驶（操作）农业机械的，责令改正，并处以一百元以上五百元以下的罚款；
　　（二）驾驶（操作）与准驾机型不符的农业机械的，予以批评教育，责令改正；拒不改正的，处以一百元以上五百元以下的罚款；情节严重的，吊销操作证件；
　　（三）将农业机械交由未取得农业机械驾驶（操作）证、驾驶（操作）证被吊销或者被暂扣期间的人员驾驶（操作）的，给予警告，可以并处以五十元以上二百元以下的罚款；
　　（四）饮酒后驾驶（操作）农业机械的，给予警告，可以并处以五十元以上二百元以下的罚款；醉酒后驾驶（操作）农业机械的，给予警告，并处以二百元以上五百元以下的罚款。
　　第二十二条　违反本条例的行为，法律、法规已经作出处罚规定的，从其规定。
第六章　附则
　　第二十三条　本条例自2009年3月1日起施行。